环境侵害排除的构成要件及判定*——以比较法的借鉴为视角

杨爱林 陈自力

（中国人民大学法学院，北京100872；湖南省株洲市人民检察院，湖南株洲412008）

环境侵害排除的构成要件及判定*
——以比较法的借鉴为视角

杨爱林 陈自力

（中国人民大学法学院，北京100872；湖南省株洲市人民检察院，湖南株洲412008）

环境侵害排除请求权从民法上被归属于不同的领域，分属于物权请求权和侵权请求权，形成两种不同的立法和实践模式。不同的立法模式影响着环境侵害排除的处理方式。环境侵害排除构成要件基于排除侵害请求的提出和满足两个阶段的不同而有环境侵害排除责任构成要件和环境侵害排除请求权构成要件之分，其中请求权构成要件是恒定要素的组合，而责任要件包括“不合理性”要素群。法院要作出判决，核心要对“不合理性”要素群进行利益衡量。利益衡量之规则主要包括：权利位阶规则、公共利益规则、经济利益规则和社会伦理规则；利益衡量多采用调和性的侵害排除的方式。

环境侵害排除；请求权基础；构成要件；利益衡量

一、引言

环境利益一旦受到损害就难以恢复，仅仅依靠损害赔偿等事后救济显然不充分。因此，作为事前救济的侵害排除就显得更为重要。然而，目前国内学界之研究尚停留在对环境侵害排除性质的争论1，还缺乏对环境侵害排除具体构成要件进行研究的文章。因此，侵害排除要件论应是今后研究的方向。

笔者在研究中发现，与传统损害赔偿不同，权利遭受实质性损害仅是环境侵害排除的必要条件，而非充分要件。除了权利受害外，尚须针对个案对环境侵害原因行为的社会妥当性、价值性及其他诸多“案外”因素进行利益衡量，始可承认环境侵害的排除请求权。由此决定了在环境侵害请求的提出与满足两个不同阶段而适用不同的构成要件的奇观，此种奇观早被国外法例所印证。基于此，本文试着对国外立法、判例、学说进行比较，并在此基础上从环境侵害请求的提出与满足两个不同阶段入手，分析环境侵害排除的构成要件，以求教于方家。

二、环境侵害排除请求权与侵害排除责任

所谓环境侵害排除，包括我国民法的排除妨害、消除危险和停止侵害等救济方式，我国《环境保护法》也称之为“排除危害”。它是指受害人在其人格权、财产权或环境权益因环境污染或生态破坏而遭受侵害或有遭受损害之虞时，有权要求排除妨害、消除危险和停止侵害，加害人据此承担相应的责任。侵害排除与损害赔偿不同，后者重在填补已经造成的损害，无损害则无赔偿；而前者适用在未造成损害的场域，其目的是防止将来可能发生的损害或除去正在发生的侵害。在德国，侵害排除请求权包括不作为请求权和排除妨害请求权2。

环境侵害排除作为一种救济方式，于受害人而言，它是一种请求权，即指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权在权利体系中居于枢纽地位。请求权系由基础权利而发生，必先有基础权利，而后始有请求权。因此，请求权以其基础权利之不同，可分为：债权上请求权；物权上请求权；准物权上请求权；知识产权上请求权；人格权上请求权；身份权上请求权3。环境侵害排除请求权主要有物权上请求权、人格权上请求权、债权上请求权。请求权不仅表明一种客观上（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行，即有“程序上的功能”。这意味着如果权利人可以对法律的规定的前提条件提出证明，那么，它的起诉将由法院予以受理。审查案件的人必须对能适用于案件事实的全部请求权基础予以审查4。

环境侵害排除于加害人而言，则是一种民事责任，在我国是侵权责任，即行为人因过错而实施侵权行为所应当承担的民事法律后果5。

诚然，环境侵害排除请求权与环境侵害排除责任不必然存在对应的关系，表现在：（1）请求权是一种可能性，即请求权人可以通过法院给付之诉而使请求权得以实现，但实现与否须经法院的判决。（2）请求权表示的是实体法的权利，这个权利可以在司法程序以外得到实现（比如抵消），可以通过当事人自愿履行，在许多情况下还可以被转让和免除。但如承认受害人的权利，则意味着加害人的义务，而民事责任则是不履行民事义务的法律后果。从这个意义上讲，加害人承担民事责任乃是受害人侵害排除请求权的实现。一般说来，所有的请求权都可以通过一个统一的概念来认识，也就是说，它可以原则上通过法院给付之诉的渠道使负有义务的一方作为或不作为，并通过司法程序使它得到执行6。由此，笔者以为，环境侵害排除的构成要件不管从请求权的角度还是从责任的角度进行考察，其方向应具一致性，但因侵害排除请求权与侵害排除责任所存在的“不对应”关系，在侵害排除请求权的提出和满足的不同阶段，需要“不同”的法律指引，进而存在不同的构成要件。

三、环境侵害排除请求权基础

由于构成要件由法律规定或由法律所推断，因此，要研究环境侵害排除构成要件须首先研究这些作为构成要件基础的法律，即环境侵害排除请求权基础问题。

（一）两种不同的模式

由于历史、文化等多方面的原因，环境侵害排除请求权从民法上被归属于不同的领域，分属于物权请求权和侵权请求权，形成两种不同的立法和实践模式。

一种模式称之为一体化的模式，即其环境侵害排除与损害赔偿的法律构成均由侵权行为法加以构成的模式。此种模式的请求权基础是侵权法的相关规定，该模式由英美及属于大陆法系的法国等国适用。

在法国，人们通常以“近邻妨害”来表述因环境污染或生态破坏所造成的损害。作为近邻妨害的侵权行为，其责任形式包括恢复原状和金钱赔偿（即损害赔偿）两种，而恢复原状的具体方式，包括由法官依法向近邻妨害的加害人发布改善命令和禁止命令等排除侵害的方式7。

英美法中，将排放煤烟、灰尘、臭气、噪声、高热，遮挡阳光、污水、电流以及妨碍土地利用的其他类似侵扰等，直接或者间接地干扰他人享有或利用土地等权益，并损害他人财产、权利或利益，妨害他人平稳生活的妨害行为，统称为生活妨害(Nuisance)。在美国，作为侵权法之一的妨害法，适格的环境侵权受害人得同时主张损害赔偿和侵害排除。

另一种模式是分割式的模式，即依侵权行为法请求损害赔偿，而依物权法等请求侵害排除的模式。此种模式的请求权基础是物权法的相关规定。该模式由德国首先采用。根据德国民法典第906条之规定，土地所有者对来自近邻的煤气、蒸汽、烟气、臭气、煤烟、热气、噪声、振动等不可量物以及其他来自邻地的类似干涉侵入，在一定条件下可基于民法第1004条的规定提起请求侵害排除的诉讼。这里的侵害排除责任的理论构成，是相邻关系法理，在本质上属于物权法范畴。

（二）模式的比较

分割式模式与一体式模式的立论基础明显不同。前者视侵害排除为物权之效力体现，即物上请求权；后者视侵害排除为受害人因其合法权益遭受他人侵害而享有的请求救济的权利，即侵权请求权。前者是民事权利本身固有的保护请求权，随着原权利的产生而产生、原权利的消灭而消灭；后者是基于原权利的损害而新生的权利，它不是原权利本身的权利内容，而是基于侵权法的规定而产生的新的请求权。

物上请求权和侵权请求权是两种不同性质的请求权。两者的区别表现在：（1）物上请求权的行使不以过错为构成要件，而侵权请求权一般以过错为原则。（2）侵权请求权目的着眼于损害的事后赔偿，救济时机较晚，其责任形式主要为损害赔偿；而物权请求权以物权的存在为前提，在物权受到侵害时即可行使。（3）侵权请求权须接受诉讼时效的限制；而物权请求权一般不受时效的限制，权利保护的期限长、力度大。（4）侵权请求权具有平等性，不具有优先性。侵权请求权也是债权，是债的内容8，债权均以平等性为原则。如果侵权请求权与具有物权性质的权利居于一体，则无法对抗物权的优先性。

一般而言，侵权请求权保护的是侵权法规定的全部民事权益；而物上请求权则以保护物权为限，难以满足环境污染和破坏侵害人格权及其他权益的需要。鉴于此，物权法上侵害排除请求权以“扩张”的方式扩大其适用范围。如德国立法方面，侵害排除请求权所适用的权益范围除了物上请求权以外，也扩大到知识产权、营业权的保护；同时德国司法判例发展了保护一般人格权的侵害排除请求权。

不同的立法模式自然会在一定程度上影响环境侵害排除的处理方式。在分割式模式中，环境侵害排除被视为物权自身具有的效力体现，“只要绝对权受到侵害，不管行为人有无过失，不论该行为是否构成侵权行为，绝对权人就当然有权行使这些绝对权，完全不受侵权行为法的种种严格的要求，从而使绝对权能够自行或者通过诉讼机制保持或者恢复其圆满状态。9”然而，物权的排他性效力，致使权利行使过程中常发生矛盾，其中尤以相邻不动产所有权最为典型。为使相邻的不动产均能得到合理利用，避免纠纷，谋取共同利益，法律对所有人或利用人之间的权利义务关系加以规定，成为相邻关系或相邻权，其实质是对所有权的限制或扩张。就环境侵害而言，在工业不甚发达时期，环境侵害多是发生于相邻之间的不可量物侵害；后来的环境侵害虽不以相邻为限，但由于该等侵害大多数是近代工业的“副产品”，从平衡经济发展与环境保护的需要，受害人在法定条件下则负有忍受义务。因此，分割式模式的国家和地区如德国、瑞士、奥地利、中国台湾等，其环境侵害排除规定均来源于其相邻关系制度。根据这种环境侵害排除的处理方式，行为人有无过失、行为是否违法等显然不是环境侵害排除的构成要件的要素，而受害人有无容忍义务则成为环境侵害排除必要的构成要件的要素。

而在一体式模式中，环境侵害排除被放置在侵权行为或侵害后果相对方予以考察。与分割式模式的国家如日本不同，就侵权行为责任的效果而言，日本民法之侵权行为责任系以金钱赔偿为原则；而法国民法的侵权行为责任是以恢复原状为原则。法国民法典第1382条规定，任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生的人，对该他人负赔偿的责任。这里的赔偿既包括现实赔偿和损害赔偿，其中现实赔偿即是恢复原状。依据第1382条规定，侵权责任以过失为基础而构成。虽然随着环境事故的频发、环境污染影响的加重，环境侵权无过失责任原则乃是当今立法之潮流，如我国《侵权责任法》第六十五条即规定环境污染责任为无过失责任。但在法国，却出现了围绕“过失”定义之有关近邻妨害的法律构成的论争10。

四、构成要件的比较法视角

严格说来，环境侵害排除的构成要件是一个无法自证的问题。因为各国的立法不同，所蕴含的法律构成要件自是不同；因此，正确的做法应是划定研究的范围，诸如某国有关环境侵害排除的构成要件、或某国与他国有关环境侵害排除的构成要件之比较之类，以求证一定的结论。然而，笔者仍作茧自缚地求诸于环境侵害排除的构成要件的“标准答案”，其缘由有二：笔者在研究诸国环境侵害排除的立法与学说过程中，惊奇地发现各国之构成要件理论及构造虽形各异，但亦有共同之处，此系规律乎？为此提炼出来，以供进一步考评。此其一；其二，我国虽有环境侵害排除的法律规定，但却缺乏对侵害排除构成要件的进一步界定，学界也少有涉及于此的成果。为此，笔者不揣冒昧将自己的发现呈现出来，以期利于我国侵害排除要件论的建设。

（一）立法、判例与学说

由于各国法律传统和立法背景之差异，决定了他们在处理环境侵害排除问题时所采用的法律手段上的不同，这主要表现在处理这些问题的请求权基础和构成要件的差异。正是这种差异决定了我们对各国处理环境侵害排除问题的比较研究才具有重要的意义。

1、德国

德国民法典第1004条系侵害排除的规定，根据该条规定侵害排除的构成要件是：（1）对所有权的妨害；（2）所有权人无容忍义务11。

在德国，人们依据民法典第906条和《联邦公害防治法》第14条请求排除环境侵害。前者限于日常生活活动以及无需政府许可的营业活动所引起的不可量物侵害；后者在法源性质上属于公法，适用于因获得许可的营业场所所生的环境侵害。

根据德国民法典第906条之规定，对来自近邻的不可量物以及类似干涉侵入，受害人忍受义务的成立要件是：（1）不可量物并不妨害对其土地的利用，或者妨害不属“重大”；（2）可量物对其土地利用造成“重大”妨害，但此“重大”妨害系由该地方土地的惯行使用引起的，且在经济能力上无法期待该加害人采取防止措施。

受害人获得衡量补偿的成立要件是：（1）妨害须属“重大”；（2）双方的土地利用均有土地利用的惯行性；（3）须加害地所有人以现有的技术和经济能力无法为侵害防治措施；（4）须干扰侵害的产生，非经由特殊引导装置而生。

受害人依民法典第906条不负有忍受义务时，可依民法典第1004条的规定提起请求侵害排除的诉讼。

根据德国《联邦公害防治法》第14条规定，未具特别私法权源，不得以“来自邻地的妨害性影响”为理由，对取得确定“许可”的营业设备，请求营运停止，而仅得请求其设置除去妨害的除害设备。但其设备，于技术水平无实施可能，或者在经济上具有困难者，则仅得请求损害赔偿。

2、日本

日本关于公害排除实定法上的依据，仅于物权法中有其明文，但其相关学说却较发达，主要有物权请求权说、人格权说、日照说、环境权说、侵权行为说等。

关于环境侵害排除的构成要件，简言之，包括受害的认定（即损害事实和因果关系），原因行为的公共性、有用性、必要性以及基于忍受限度论的利益衡量（主要考虑侵害行为的形态、程度，受害利益的性质、内容，加害行为是否有公共性以及采取防害措施的情况等因素）12。

3、法国

由于法国民法典对于近邻妨害之禁止及其构成要件未有明文规定，对其予以解释便是学说的任务，判例则是司法实践的产物。

关于近邻妨害责任之成立，1844年11月27日以来之法国判例所要求的唯一的实质性要件是：发生损害的“异常性”（或过度性）。此所谓“异常性”或“过度性”即学者所谓：“损害超越了因近邻关系所产生的通常的义务的限度。”13

根据Nicolas氏对法国有关“妨害除去”的裁判的分析，其将纷争类型分为三种：（1）纯粹的私人利益间的纷争；（2）收到行政厅许可的私的利益之间的纷争；（3）个人的利益与集团利益之间的纷争。在（1）的场合，裁判官为停止妨害而采取何种措施均全凭自由；在（2）、（3）的场合，裁判官的权限被缩小，即裁判官不能自由选择赔偿方法。按照Nicolas氏见解，裁判官在考虑赔偿方法的选择时，应考量被害者、加害者双方的过错、加害活动的有用性、现实赔偿所需要的费用以及因此而发生的不妥当性等因素。关于近邻妨害禁止的构成要件的学说，法国大体有：权利行使说、所有权侵害说、过错说、衡平说、环境权的人格权说等。其中处于支配地位和有较大影响的是过错说和衡平说。按照过错说，近邻妨害之是否禁止，以加害人有过错为必要；无过错时，受害人仅能请求金钱赔偿。按照衡平说，近邻妨害之是否禁止，必须考虑对立的诸利益对于社会之是否有用及有用性大小，并进而在此基础上加以决定。如果停止妨害原因不如维持妨害原因对社会更有用时，受害人仅可请求金钱赔偿或请求改善工事，而不得要求禁止营业活动14。

4、美国

在美国，私人妨害的构成要件，包括主观要件和客观要件两方面。主观要件方面现今的美国采严格责任原则，即使行为人主观上没有故意或过失，也可成立私人妨害。私人妨害的客观要件要求损害的重大性、侵害的不合理性以及加害行为与损害结果间的因果关系三个方面。

（二）共同点与差异

综观上述国家关于环境侵害排除构成要件的立法、判例及学说，虽然各要件组成形态各异，但抽取它们共同的部分还是可能的。具体而言，其共同部分有：（1）侵害重大。如上所述，德国称之为“对所有权的妨害”，德国民法典第906条要求受害人忍受义务的成立要件之一就是：妨害不属“重大”。日本关于“受害的认定”，其中就包括损害事实。法国之“发生损害的‘异常性’”。美国之“损害的重大性”。（2）侵害行为与结果之间的因果关系。作为客观要素，因果关系是环境侵害的自然演绎，是侵害行为与结果之间的“桥梁”，其作为环境侵害排除的构成要件不言自明，对此各国均无异议。

上述要素为各国明确、恒定、共同的环境侵害排除构成要件的组成要素。除此之外，尚有一些差异认识。

其一，如德国的“无容忍义务”、日本基于忍受限度论的利益衡量、法国的衡平说理论和关于纯粹的私人利益间纷争的判例、美国之“侵害的不合理性”等，这些均不是单一的要素，而是不同类型的性质各异的要素所组合的群体，是“要素群”。其差异是这个要素群的大小不一，所包含的单一要素的性质不一。如德国主要是土地的惯行使用、经济上可得期待的防止措施、行政许可等；日本主要考虑侵害行为的形态、程度，受害利益的性质、内容，加害行为是否有公共性以及采取防害措施的情况等因素；法国根据衡平说主要考虑对立的诸利益对于社会之是否有用及有用性大小；根据美国《侵权法（第二版）重述》第822条（a），通常应就个案情形，比较衡量原告所受损害的大小和被告加害行为的效用性而定，其具体标准包括损害的程度和性质、受侵害土地的使用或享有形态及其社会价值、受侵害土地的特定使用或享有方法与其场所的性质及其恰当性、受害人避免损害发生的义务、加害行为的动机、法律附加于该加害行为主要目的的社会价值、加害行为的方法与该场所的恰当性、防止损害结果或避免损害的可能性等。但笔者认为，上述要素群虽其形态相异，但却蕴含一个共同的特征，履行着同一功能。其特征是，要素群的大小，不是取决于先前的划定，而是取决于法官基于个案不同情形而对相关要素的选择、取舍。其功能是，要素群均作为平衡相关对立利益的工具被使用。因此，各国对于要素群的不同表述和说明，于构成要件上考察，与其注重于差异的表象，不如挖掘其共同的意志内涵。如果这一观点得到认可，剩下的是如何给这个要素群命名了。笔者以为，根据各国的相关表述，要素群的名称主要集中在德国的受害人的“容忍义务”和美国的侵害的“不合理性”两种，前者给人的印象似乎是强调人的忍受能力和状态；后者则侧重于侵害本身，客观因素浓厚。两者孰优孰劣，殊难表述，也不是本文的主要任务，本文基于个人倾向，就用侵害的“不合理性”予以表达。

其二，关于过失的问题。除了法国的“过错说”，其他诸国均认同环境侵害排除构成要件不以加害人有无过失为必要，当然，加害人与受害人之过错，可成为“要素群”里的衡量因素之一。笔者以为，法国的“过错说”放置今日之世界，系少数说，不符当今保护环境之潮流；此外，即便法国，其通说亦认为近邻妨害责任作为无过错的侵权行为责任加以构成15。从这个意义上说，对于近邻妨害之禁止，“过错说”之“过失”与其作为应否禁止加害行为的独立要件，不如作为“要素群”里的衡量因素予以考虑为宜。

五、环境侵害排除构成要件

基于对各国立法与实践的比较与总结，笔者认为环境侵害排除责任应当具备以下构成要件：

1、权益受到重大侵害。这些受到侵害的民事权益大体包括：物权、营业权等具有绝对性质的财产权、人格权及其他环境利益。另外，“侵害”须是持续性或可预见性损害，一次性终了的侵害自无排除的必要也无排除的可能。侵害还须是重大的，所谓“重大侵害”，是事实的判断问题，各国有着不太相同的标准。如美国判断“重大性”的标准主要有三项：其一，须以有实际损害为前提；其二，损害为有关土地本身的物理状态者，应依据侵害事实加以评判；损害是由土地上的居住、生活或产业活动等所引起者，则应根据社会上一般人的感受程度加以评判；其三，损害具有连续性或反复性的，往往被视为“绝对妨害”——重大性成立。德国则认为凡超过德国技术者协会的准则以及《联邦公害防治法》第66条第2款所规定的界限值的，则必然是“重大”的妨害；而未超过该界限值的，则未必不构成“重大”的妨害16。

2、侵害行为与侵害结果之间具有因果关系。此种因果关系，日本主要有盖然性说、间接反证说和疫学因果关系说等理论17。我国《侵权责任法》第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”

3、侵害的不合理性。所谓“不合理性”，要得出其定义那是徒劳无功的。因为，如上所述“不合理性”，通常应由法官就个案情形，比较衡量原告所受损害的大小和被告加害行为的效用性而定，它具有明显的主观性和个案性。例如，同等程度的日照妨害，郊外的住宅地的停止行为请求就容易得到认可，而在都市中心地带就会被判决为应该忍受；广告塔的噪音应命其停止，反之，公共性较高的交通工具的噪音则常常是其金钱赔偿部分得到认可而停止行为请求部分却不易被认可。停止行为请求的可否经常是针对具体的个别事件的妥当性由对各个案件的司法判断来决定的18。“不合理性”作为构成要件的意义在于：一是划定“因素群”的范围；二是部分提供利益衡量的规则，如德国民法典第906条之规定。对于后者，本文后文将有详述，在此只论及“因素群”的范围。大体说来，其范围包括：（1）受害利益的性质、内容、程度，如人身权益、财产权益受害或者生活不方便、不利益等。（2）环境侵害行为的形态、性质和程度。如究竟哪一类侵害，是否超过污染物排放标准等。一般说来，危害程度越大，采取侵害排除的可能性就越大。（3）侵害行为的社会价值评价。（4）加害人是否采取合理的妨害措施。（5）侵害发生时土地利用的性质、位置是否适当。（6）受害人回避侵害的可能性。（7）有无其他调和的方法等。

上述要件是环境侵害排除责任之构成要件，也是环境侵害排除请求权得以满足的必备条件。然而，如上所说环境侵害排除请求权与环境侵害排除责任并不必然存在对应关系，环境侵害排除请求的是否满足尚需法院判决的认可。环境侵害排除请求的提出与被认可，是环境侵害排除责任实现的两个不同阶段。由此可见，环境侵害排除请求权的构成要件不同于环境侵害排除责任构成要件。

那么，环境侵害排除请求的提出是否一定需要具备明确的构成要件规范指引？回答是肯定的。因为这是法律稳定性的需要，也是良好社会秩序的需要。法律的稳定功能在于其可预见性，当事人能基于对法律后果的提前预见而实施具体行为是法律规范社会秩序的应有功能。而法律构成要件是解剖法律规范的技术，是指导当事人理解法律、明确规范含义、提高对法律后果的预见能力的指引。因此，笔者认为，完成了环境侵害排除责任之构成要件论证尚不能说完成环境侵害排除构成要件的论证，还需对环境侵害排除请求权之构成要件进行论证。环境侵害排除请求权之构成要件的研究有其积极的现实意义。

笔者以为，环境侵害排除请求权之构成要件具有以下三个特点：（1）既然环境侵害排除请求的提出是环境侵害排除责任实现的前期阶段，那么环境侵害排除请求权之构成要件必定蕴育在环境侵害排除责任之构成要件之中，而不得另起炉灶，搞起另外一套东西出来。（2）所谓环境侵害排除请求权之构成要件，是指满足受害人据以提出环境侵害排除请求的恒定要素。之所以是恒定要素，盖在于环境侵害排除请求的提出全在于当事人根据受侵害的事实和对法律的认知和理解，而无须法院对案件的介入和衡量，法律当然是明确的、确定的规范。（3）环境侵害排除请求权之构成要件意义在于，具备构成要件之要素的，受害人即可向法院提出环境侵害排除的请求，并得以被法院受理。

基于此，笔者认为，环境侵害排除请求权之构成要件应当具备以下要素：（1）权益受到重大侵害。（2）侵害行为与侵害结果之间具有因果关系。

六、环境侵害排除的判定——以利益衡量为核心

在环境侵害排除案件审理中，法官自然要基于案件的全部情事，依据于环境侵害排除构成要件理论进行判定。但无论如何，如广泛地作出侵害排除判令，如企业的关闭、设施的拆除等，不仅对企业的经济活动是一个大打击，而且并不能有效地避免有用的社会性事业活动被迫停止或废弃的危险，如此必定关涉经济、社会的发展，进而危及人们的物质文化需要。因此，利益衡量应运而生，并大施拳脚，发挥着重要作用，进而占据环境侵害排除判定的核心。

对于受害人提出的环境侵害排除请求，在诉讼中，法律基于公平必然会允许对方提出一定的抗辩事由，如与公共利益相冲突、事先经过环境影响评价等等。这些事由往往成为法院判定侵害排除请求是否可行的重要因素，法院据此要将这些抗辩因素与环境侵害排除的请求情形加以比较，以判定妨害是否重大、侵害利益的性质如何、经济上的可能性大小、价值判断结果等相关问题，进而决定是否满足或何种程度满足受害人环境侵害排除的请求。这种判断过程叫利益衡量。这种过程中有法官的选择、比较和考量，需要法官的自由裁量，有一定的主观性和不确定性，但这并不意味着法官可以随心所欲，他必定要在一定范围，遵循一定的规则方能完成其判定的工作。这个范围就是“不合理性”。因此，利益衡量就是对“不合理性”进行判断的过程。

（一）利益衡量的意义

利益衡量是基于个案情事，通过“均衡衡平”法理，进行利益比较、自由裁量，以决定侵害排除应用的过程。由于环境问题具有高度利益冲突的特点，这些利益冲突表现在：（1）环境资源的隔代分配和代际平衡问题——上一代人的环境污染、破坏及资源用尽的后果由下一代人或几代人承担；（2）不同利益集团间的利益冲突，如上游排污企业的经济利益与下游群众健康、安全和生活质量的矛盾；（3）国际间的利益冲突，如国家间关于臭氧层破坏、温室效应、酸雨、生物多样性锐减等方面的责任与冲突等。“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一种程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’。”19就具体环境侵害排除案件而言，由于利益衡量是将造成环境危害的经济活动的社会效益或价值同受害者所受损害的社会效益或价值进行比较，并要考虑侵害行为的性质、形式有无合理性、排除的可能性、侵害严重程度，以及被侵害利益的性质和内容等，从而确定权益保护范围及救济方式。因此，利益衡量无疑是寻找最佳的解决环境纠纷、解决权利冲突的过程。同时，它也是法的续造的一种方法，它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突问题，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，借此使保护范围尚不明确的权利得以具体化20。

作为一种判定过程，利益衡量是法院的一种思维方法、工作方法，它因基于个案情事而主观性特色鲜明；它虽进行利益比较，但可自由裁量，因此裁量是否科学、合理，很大程度端赖于裁量者的知识水平和道德品行。因此，为了限制这种主观性、不确定性的负面影响，必须着重研究“均衡衡平”之法理，确定衡量之本质要素，设置利益衡量的规则。

（二）利益衡量之规则

利益衡量需考虑之因素众多，法官如何对该众多因素进行判断、考量，需遵循一定原则或规则进行，以保证利益衡量的结果公平、合理。笔者以为，利益衡量之规则主要包括如下：

1、权利位阶规则

权利位阶，一是指权利的重要程度，二是指权利保护的先后顺序。所谓权利位阶规则，是指就权利的救济和保护而言，由于各种权利在法律价值判断上具有层次性，一般地人格权高于财产权，而财产权又高于环境权益，因此法律对不同权益的保护范围、程度和次序也有一定的区别。相应地，在论及各种权益遭受环境侵害与侵害排除的关系时，是否可以适用利益衡量，如若可以适用利益衡量，则适用的程度如何，均须根据不同的权利类型分别加以考察21。

其一，人格权受害或有受害之虞。其实，由于具体人格权的范围广泛，因此，即便在具体人格权体系内部，不同的人格权其保护范围、程度和次序也有区别。首先，生命权、身体权、健康权等物质型人格权22乃人之最重要、最根本之权利，对它们的保护具有绝对性，则无论加害人的公共性、公益性如何，经济利益如何，侵害行为的形态、性质和程度以及其他什么因素，一般均应允许受害人之侵害排除请求。其次，精神和生活的安宁权属于精神型人格权，对其之妨害主要是造成精神痛苦、不舒适或生活上的不利益、不方便。应就加害人的公共性、公益性、是否遵守公法上义务，受害人回避损害的可能性、土地利用和居住的先后关系等诸因素进行衡平比较。

其二，财产权受害或有受害之虞。此种情形虽然判断因素甚多，但以公共性、公益性以及经济利益等因素进行比较判断为主。不过因侵害或可能侵害农作物、渔业等而影响受害人生计的，则应支持侵害排除请求。

其三，环境权益受害或有受害之虞。目前，由于各国立法和司法均未承认环境权之私权化，因此，与环境有关的权益如未纳入法律规定之保护范畴，则受害人的侵害排除请求很难得到支持和承认。不过，一些先进国家的作法是通过公众参与环境影响评价等环境决策过程和对可能侵害环境权益的政府决定提起行政撤销诉讼等方式，使得因环境权益受害而请求排除侵害得到认可的可能性大大增强。

2、公共利益规则

公共利益主要是指环境侵害行为对社会的重要程度，如是否为公益性设施，对社会的贡献，所雇佣的员工等；环境侵害行为的社会公益性越大，对其采取排除侵害的可能性越小，此即公共利益规则，这是价值衡量的体现。根据该规则，公共利益应优先于私人利益；另外，公共利益因素在众多待判定因素中，除生命权、身体权、健康权等物质型人格权外，应居于优先地位。

3、经济利益规则

所谓经济利益规则，实际就是法律的经济分析方法，主要是通过行使所支付的成本和产生的社会效益进行比较，尽可能减少权利交易的成本的同时，使获得的社会效益达到最大化23。由于生命、身体、健康以及环境质量、美学价值等因素无法用金钱衡量，因此这些因素受到侵害时是不能运用法律的经济分析方法的，但法律的经济分析方法经常用于财产损害的场合。

4、社会伦理规则

所谓社会伦理规则，是指依据正常的生活习惯、法则、逻辑对相关因素进行判断的规则。应该说，相比上述三大规则，社会伦理规则只是一个补充规则、辅助规则。例如，对于先后关系，一般情形是“先占使用”原则，但在日本，当物被侵害，特别是人体健康被害时，先住关系则不应作为原则加以考虑。

（三）侵害排除方式的运用

从广义上讲，环境侵害排除方式体系包括以下四种：（1）完全排除侵害，这是一种完全支持受害人请求的方式；（2）部分排除侵害/中间排除侵害，如安装或改善污染防治设备或设施、缩短企业营运时间、禁止企业在特定时间排污、限制扰民机场的飞机起降时间和建筑工地的施工时间等。（3）代替性赔偿，即代替排除侵害的赔偿，是指允许加害人继续侵害，同时作为代偿则令加害人对受害人因需继续忍受侵害而予以赔偿。（4）忍受侵害，这是一种完全不支持受害人请求的方式，若受害人负有容忍义务，自然不得行使排除妨害请求权。很显然，（1）、（4）是比较绝对、彻底的方式；而（2）、（3）则是调和性的方式。

传统判决大多数是要么完全排除侵害；要么忍受侵害。与此不同的是，法官利用利益衡量规则进行判断，更倾向于适用调和性的侵害排除方式。如日本“大阪国际机场噪声案件”，使用机场所产生的噪声对原告等全体显著发生精神上的痛苦，并妨害其生活，大阪高等裁判所判令“晚9时至翌日早7时，除非有紧急情况，不得使用机场作为飞机离着陆之用”。在该案中，大阪高等裁判所对大阪国际机场公共利益与附近居民的人格权利益进行比较衡量，认为要保护人格权利益，但也不能因此而禁止飞机的起降，妨害不特定人们的出行及其他公共利益，由此而创设了部分排除侵害的方式。

美国“布默诉大西洋水泥公司案”是经济利益衡量的典型。在该案中，原告声称，邻近的被告工厂发出的尘土、烟雾和振动损害了其财产，要求予以禁止和支付损失赔偿费。法院经审理，判决构成妨害，允许支付原告损失赔偿费18.5万元，但否决了禁令。该案与法律分析方法结论完全一致。根据法律经济学，对于当事人少、合作障碍小、谈判成本低的环境侵害财产案件，应对未来侵害选择发布禁令的方式，把良好的“环境权”赋予受害人。在此情形下，污染者为了维持有效率的生产，可以从受害人处购买“禁令执行权”、“环境权”而获得“排污权”；而对于当事人多、合作障碍大、谈判成本高的环境侵害财产案件，则根据“如果市场交易成本过高而抑制交易时，应把权利赋予那些最珍视它们的人”的波斯纳定理，最有效的救济是采取“代替排除侵害的赔偿”方式，把“排污权”赋予污染者，同时对污染者未来使用他人的“环境权”和造成的损害进行赔偿。该案，由于布默只是众多实际和潜在的原告之一，因此谈判成本昂贵，法院赋予原告获得代替性赔偿后，把继续排放的权利给了水泥厂，从而保住了水泥厂4500多万美元的投资和300多名工人的职位24。

七、对我国环境侵害排除构成要件之检讨

我国有关环境侵权中侵害排除的法律规定，主要有作为一般法的《民法通则》、《物权法》、《侵权责任法》的规定25，以及作为特别法的《环境保护法》等中的规定26。因此，环境侵害排除的根据本身即请求权基础不至于成为问题，但由此不能说明我国有关法律就不存在问题。相反是问题多多，当然这不是本文的立论范围，故不赘述。本文的目的是试着对我国有关环境侵权中相关侵害排除的法律制度进行一番检讨，以期能提出一点有益的建议。

（一）关于请求权基础性质

关于我国环境侵害排除的请求权基础，一个问题是，根据《物权法》和《侵权责任法》之规定，无法分清什么是物权请求权，什么是债权请求权。在物权保护中，《物权法》规定了五种物权请求权：（1）确权请求权；（2）停止侵害请求权；（3）恢复原状请求权；（4）排除妨害请求权；（5）损害赔偿请求权。上述五种物权请求权中，除了确权请求权以外，其他四种和《侵权责任法》第15条规定的八种侵权民事责任方式中的四种是重复的；由此，《物权法》中的物权请求权和《侵权责任法》中的侵权请求权基本内容发生重合。这是一种竞合关系还是并列关系？我国立法究竟属于哪一种模式？似乎谁也说不清，它既不是分割式，也不是一体式，姑妄称之为“重复式”吧。重复式模式兹事体大，一则使人无法厘清请求权基础的性质；二则也会影响法律规范的实际运行，人们以物权效力模式还是以侵权规则予以救济，尚无定则，必定影响同样事件的同样处理。

解决我国“重复式”的问题，当务之急是，自然是划清侵权请求权和物权请求权之间的界限。笔者认为，一方面，确定《物权法》第37条规定的赔偿损失的性质是侵权损害请求权；另一方面，明确停止侵害、排除妨害、消除危险等属于物权等绝对权之请求权，即便要在《侵权责任法》中规定，理论上必须明确该等责任形式之效力源于物权等绝对权本身之效力。使侵权请求权和物权请求权各归其位、各司其职。

（二）关于构成要件规定——以《物权法》第90条为例

我国《物权法》第90条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。学者多认为该条是类似德国民法典第906条之“不可量物侵害制度”之规定。然而，与德国民法第906条进行比较，却发现两者差异巨大，具体而言：

1、我国《物权法》第90条不具有德国民法第906条有关容忍义务、侵害重大性、土地利用惯行性、经济上可得期待的防止措施等构成要素及基于此的利益衡量规则之规定，也没有德国民法第906条“衡量补偿请求权”等调和性侵害排除方式的规定。

2、德国民法第906条规范的对象是煤气、蒸汽、烟气、臭气、煤烟、热气、噪声、振动等不可量物以及其他来自邻地的类似干涉侵入，不包括液体及固体之侵入、污染27。对此，有的学者将其称之为“拟制型污染”。28然而，我国《物权法》第90条规范的对象不仅包括大气污染物、噪声、光、电磁波辐射等不可量物，还包括固体废物、水污染物等“实质型污染”。

由此观之，我国《物权法》第90条过于简单、原则，不具有操作性，可参照德国法予以完善。另外，德国民法第906条限于日常生活活动以及无需政府许可的营业活动所引起的不可量物侵害，因此，其规范对象限于拟制型污染的不可量物侵害是恰当的；我国《物权法》第90条将其扩展至固体废物、水污染物等“实质型污染”，这样与我国《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》等环境公法之协调尚待研究。

总体而言，虽然我国民法与环境法已有环境侵害排除的规定，但却缺乏对侵害排除构成要件的进一步界定，而且也没有“部分排除侵害”、“代替性赔偿”等基于利益衡量，更具灵活性的责任形式。实践中，法官对于具备构成要件的环境侵害排除的请求，往往机械、硬性地适用法律条文，很少对侵害行为的价值与被侵害的具有位阶性的类型权利价值进行比较，或对侵害行为产生的利益与被侵害的实际利益进行衡量，更不要说有某种利益考量的规则。这样的判决结果要么是完全排除侵害，要么是对于侵害完全不排除，这种僵硬的结论自然不能有效协调和促进环境保护、社会公平与经济发展要求。

有鉴于此，一方面在立法上要“改变宜粗不宜细”的观念，对与环境侵害排除相关的制度进一步精确化、细致化，确立“部分排除侵害”、“代替性赔偿”等调和性的责任形式；另一方面，在司法实践和科研中加强对侵害排除构成要件及利益衡量规则的总结和研究，以促使司法机关通过对有关利益的比较衡量而对各种侵害排除方式加以运用，从而更好地兼顾受害人的保护、社会公平正义和经济发展。

八、结语

环境侵害排除请求权构成要件是恒定要素，可经由法律规定及其原理而被感知、理解以及运用；而环境侵害排除责任构成要件中的“不合理性”要件却如一个大口袋，里面装着环境受害的性质、内容和程度、加害人的经济利益、公共性、避害可能性等诸多待选择、比较、衡量的“要素群”。对要素群中的要素的遴选、考量的结果如何，除倚重于法官的知识水平和道德良心外，更重要的是法官掌握一套有关要素遴选、考量的规则，从这个角度而言，加强环境侵害排除构成要件尤其是“不合理性”要素的机理及其判定的研究有着十分积极的现实意义。本文的研究，仅在于构成要件共性的研究，应当注意的是，环境侵权形态复杂多样，对于不同侵权形态的救济需求诸于不同的法律，由此可存在不同的具体构成要件；此外，本文对我国法的构成要件也提炼不足。凡此种种，亟待将来的努力！

注：

1魏振嬴：《论债与责任的融合与分离——论民法典体系之革新》，《中国法学》1998年第1期；《论民法典体系中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》，《中外法学》2001年第3期；《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，《中外法学》2003年第4期；《制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》，《法学家》2009年第1期；《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较》，《中国法学》2010年第2期。崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》2002年第11期；《关于恢复原状、返还财产的辨析》，《当代法学》2005年第1期；《论物权救济模式的选择及其依据》，《清华大学学报》2007年第3期；《论归责原则与侵权责任方式的关系》，《中国法学》2010年第2期。周友军：《我国侵权责任形式的反思》，《法学杂志》2009年第3期。

2[德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第135页。

3梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第73页。

4、6[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），法律出版社2003年版，第322-323页，第324页。

5王利明主编：《民法》（21世纪法学系列教材，第三版），中国人民大学出版社2007年版，第764页。

7 “改善命令”，是指为了防止环境侵害而命令加害人在机器上安装噪声防治装置，在锅炉上安装完全燃烧装置等。对于以改善命令仍不能防治的正在继续发生的环境损害或将来有发生严重环境损害之虞者，法官应命令停止该加害活动的全部或一部，此即发布禁止命令。

8王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第108页。

9崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》2002年第11期。

10、13、14、15陈华彬：《法国近邻妨害问题研究——兼论中国的近邻妨害制度及其完善》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第320页，第313页，第322-344页，第331-332页。

11此处省却主体要件，特此说明。参见[德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第135-136页。

12、21王明远：《环境侵权救济法律制度》，中国法制出版社2001年版，第204页，第57-58页。

16因为此类界限值仅是一条“线索”，法官应当依其“感受”，借助于医生提供的鉴定书，以确定是否对人体、人类生活及其他动植物造成了实际的损害。

17曾隆兴：《公害纠纷与民事救济》，三民书局股份有限公司1995年版，第48-55页。

18[日]原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第32-33页。

19、20[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页，第286页。

22杨立新：《人格权法》，法律出版社2011年版第70页。

23夏勇：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1992年版，第158页。

24[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第233-238页。

25比如《民法通则》第120条、第124条、第134条，《物权法》第3章以及《侵权责任法》第15条、第21条。

26我国《环境保护法》第41条。此外，作为《环境保护法》特别法的《水污染防治法》第85条、《大气污染防治法》第62条、《环境噪音污染防治法》第61条等都规定了侵害排除的救济手段。

27在德国，对于液体、固体之侵入、污染，由《水利法》、《环境责任法》等处理，不适用不可量物侵害制度。

28张宝：《环境侵权归责原则之反思与重构——基于学说与实践的视角》，《现代法学》2011年第4期。

（责任编辑：）

A

1005-9512（2013）02-

杨爱林，中国人民大学2010级民商法博士研究生；陈自力，湖南省株洲市人民检察院副检察长。

*本文为2011国家社科基金项目“转基因生物跨界侵权损害赔偿研究（11CFX072）”的阶段性成果。