“放水耍秤”的行为定性

文◎魏 娜

［案情］2011年4月份，谭某请人对自己的货车进行了改装，在货箱与驾驶室之间加装了一个自制水箱。2011年8、9月份，谭某开始以口头约价的方式从璧山县XX公司购买废铁渣，再将买回的废铁渣转卖以赚取差价。2011年10月，谭某在向XX公司购买废铁渣的过程中，指使司机江某、搬运工张某以“放水耍秤”（即在称货车自重前将改装过的自制水箱装满水，后在往车上装铁渣时秘密将自制水箱内的水放掉）的方式，从XX公司处骗得废铁渣1.47吨，价值人民币3822元。两天后，谭某在向XX公司购买废铁渣的过程中，又指使江某、张某以放水耍秤的方式从XX公司处骗取废铁渣1.5吨，价值人民币3900元，但因被XX公司老板陈某发现报警后未遂。

本案争议罪名为盗窃罪、诈骗罪和合同诈骗罪。

［速解］本文认为，行为人的行为构成盗窃罪。

对本案的定性应基于这样的思路，首先判断行为人取得财物的“放水耍秤”行为究竟是属于盗窃还是诈骗，如果是为盗窃，则合同诈骗可不予考虑；如果属于诈骗，再进而区分究竟是普通诈骗还是合同诈骗。

盗窃罪与诈骗罪均属于以非法占有为目的侵财性犯罪，尽管两者都采用了平和手段，但在取得公私财物的客观方式上存在着显著区别。诈骗罪表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物。其客观基本构造为：行为人实施欺骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识自愿处分自己的财物——行为人或第三人取得财物——被害人遭受财产损失。这一构造可以体现出诈骗罪的两个明显特点：犯罪行为的欺骗性和被害人处分财产的自愿性（当然这种处分行为是一种带有“瑕疵”的处分行为，也并非反映被害人的真实意思表示）。而盗窃是以秘密窃取的手段取得公私财物的行为，因此，盗窃罪具有秘密性和攫取性两个显著特征。所谓秘密性具有特殊的刑法意义，即主观性和相对性，指行为人主观上自认为采用了被害人不知情的手段取得财物，即使客观上已经被财物占有人或第三人发觉。例如，我国《刑法修正案（八）》就将扒窃规定为盗窃罪，又如，趁被害人有意识却无反抗能力之机拿走其财物的行为也应被认定为 “盗窃”。攫取性是指行为人通过自身的犯罪手段直接实现了对财物的占有，而不需要被害人是否做出处分意思表示。

通过以上比较可以发现，诈骗罪必须依靠被害人的处分意思表示，而盗窃罪的行为则具有单方性，因此，如果行为人在犯罪过程中，既表现为诈骗行为又表现出秘密窃取行为时，认定行为性质的重点在于，行为人取得财产的关键行为是否通过被害人的处分意思表示。

本案中，谭某等三人通过“放水耍秤”的方式欺骗了XX公司称重的员工，使其对谭某车上废铁渣总的真实重量产生了错误认识，从而将多出其实际购买量的铁渣偷出XX公司，该行为即包含秘密窃取的因素，又掺杂欺瞒诈骗的成分。判断上述行为的法律性质，首先应当明确该案犯罪嫌疑人谭某等人侵犯而被害人XX公司损失的是超出实际购买量的废铁渣，即侵犯了部分废铁渣的财产权，而非“整车废铁渣”。其次是判断这部分废铁渣的损失是由何种行为造成的，是否必需被害人的处分意思表示。本案中，谭某等人的实际行为有：在水箱里装有水称重，卸掉水装上废铁渣，隐瞒事实将铁渣运出公司。在这一系列行为中，起关键作用的是“卸水装渣”，该行为类似于“掉包”，这个过程显然并不需要XX公司意思表示的参与，且多装了废铁渣也是明显违背XX公司意志的 （XX公司本身没有转移该部分铁渣所有权的意思表示，否则其也不会在发现谭某等人第二次多运铁渣时报警）。由此可见，谭某等人是在违背XX公司意志的情况下，单方、秘密将铁渣据为己有的，所以，谭某等三人的行为应当构成盗窃罪。

退一步说，即便该行为构成诈骗罪，也不应当认定为合同诈骗罪。合同诈骗罪是一种特殊的诈骗罪，合同诈骗行为具有诈骗行为的一般特征。之所以将其从诈骗罪中分离出来，是因为合同诈骗不仅仅侵犯了财产权，更对社会主义市场交易秩序和竞争秩序造成了极大的妨害。相较于普通诈骗其特殊性在于，合同诈骗罪是在合同的签订、履行过程中“利用合同”骗取财物，合同只不过是其诈骗的手段，且行为人没有实际履行合同的意愿，既包括故意不履行合同的情形，也包括明知自己没有履行合同的能力而签订合同的情形，所以，是否利用合同是区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键。本案中虽然谭某有非法占有铁渣的意图，但是其与XX公司签订铁渣买卖合同主要目的是为了交易，且也有履行合同的能力，因此并不是利用合同进行诈骗，不能认为诈骗过程中有合同签订就一定构成合同诈骗罪。