创意与专利的关系

杨绍荣

金华职业技术学院，浙江 金华 321007

创意与专利的关系

杨绍荣

金华职业技术学院，浙江 金华 321007

杨绍荣

杨绍荣，男，1966年生，硕士，金华职业技术学院副教授，主要研究方向为机械设计与专利研究。

分析了创意来源，讨论了专利的实用性、新颖性和创新性的判断方法，探讨了创意与专利的三性之间的关系，并指出了在专利申请之前应注意的问题和应遵循的原则。

创意；实用性；新颖性；创新性

创意起源于人类的创造力、技能和才华，创意来源于社会又指导着社会发展。人类是创意、创新的产物。类人猿首先想到了制造石器，然后才动手动脚把石器制造出来，而石器一旦制造出来类人猿就变成了人。人类是在创意、创新、创造中诞生的，也要在创意、创新、创造中发展。人类诞生开始，“创意”也就开始左右着人类的发展，人类每一次的发明、创造都是在一定的环境、压力、生存条件下产生的，同时推动者人类向前发展。

专利，即专利权，是指专利权人对发明创造享有的专利权，即国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利。专利权是一种专有权，这种权利具有独占的排他性。非专利权人要想使用他人的专利技术，必须依法征得专利权人的授权或许可。专利的两个最基本的特征就是“独占”与“公开”，以“公开”换取“独占”是专利制度最基本的核心，这分别代表了权利与义务的两面。“独占”是指法律授予技术发明人在一段时间内享有排他性的独占权利；“公开”是指技术发明人作为对法律授予其独占权的回报而将其技术公之于众，使社会公众可以通过正常渠道获得有关专利信息。专利是知识产权的一种，是世界上最大的技术信息源，据实证统计分析，专利包含了世界科技信息的90%～95%。

随着我国科技的发展和企业竞争的加剧，知识产权保护的重要性已越来越成为人们关注的焦点[1]。要更好更有效地保护自己的创意，使自己的创意产生更好的价值，必须及时申请并维护专利。

1 创意来源

创意来源广泛。有些创意无意得来，大部分创意来自刻意、有目标的寻求问题的解答或取悦顾客的机会[2]。创意来自生活、生产和科学实验。而来自生产的创意又分顾客需求提供的线索、同类技术线索、科研成果的应用等。

1.1 生活中产生创意

有目的地关注生活，从生活中亲眼看到或通过电视等媒体看到、听得各种信息，认真加以思考和分析，就可能产生创意。比如，现在高楼鳞次栉比，如果发生火灾，那么被困在楼里的人们如何逃生？高楼逃生器材或装置的创意就可能产生。

1.2 生产中产生创意

在生产中，很多工厂都会遇到“三废”（废气、废液、废渣）问题，如何进行处理事关企业形象、员工健康、环境保护。比如，笔者看到了一家铸造厂，铸造时经烟囱排放大量的粉尘和废气，其中含有大量的如一氧化碳、一氧化氮、二氧化碳、二氧化氮、二氧化硫、三氧化硫、硫化氢等有害气体。有的企业采用高烟囱排放粉尘和废气，但只能减轻自己小范围的受污染程度，有的企业也采取了烟尘处理装置，但成本太高、效果亦不理想。事实上更多的使用冲天炉的中小企业不可能有高烟囱，烟尘没有经过处理就直接排放了，成为当地严重的环境污染源，极大地影响了人们的生活质量和健康。

据此，笔者想到了一个创意：冲天炉燃烧时产生的粉尘废气先后经过淋浴池和反应池的两次处理。

1.3 科学实验中产生创意

笔者在进行浙江省科技攻关计划面上项目“金刚石锯链高效切割关键技术研究”研究过程中发现：镀层金刚石镀层的厚度直接影响镀层与金刚石颗粒、镀层与合金胎体间的结合牢度。镀层太薄在烧结过程中无法有效阻止基体中有害元素如铁、钴、镍等对金刚石的石墨化侵蚀；镀层太厚在高温烧结过程中镀层容易剥落。因此需要寻找不同的镀层材料、不同的镀覆方法的金刚石在刀头中的最佳镀层厚度。于是产生了“如何对镀层厚度进行测量”创意。

2 专利三性

要申报专利必须要有创意，但不是所有的创意都适合用来申报专利。要申报专利（发明专利或实用新型专利）,其创意所包含的技术方案必须具有专利所应该具备的三性，即实用性、新颖性和创造性[3]。申请专利是一种法律行为和技术行为，要考虑形式和实质两个方面的问题。专利既要满足法律上的形式要求，即提交给国家知识产权局的文件必须按照法定的格式撰写出来，以便于专利局审查和大众阅读，又要具有技术上的先进性，即专利要具有某些特殊的性质才会授权，即实用性、新颖性和创造性。

2.1 实用性

实用性指该发明或实用新型能够制造或使用，并且能产生积极效果。能够制造或使用，是指发明创造能够在工农业及其他行业的生产中大量制造，并且应用于工农业生产上和人民生活中，同时产生积极效果。但专利法并不要求其发明或实用新型在申请专利之前已经经过生产实践，而是分析和推断在工农业及其他行业的生产中可以实现。

实用性的特点包括：

实践性——发明或者实用新型必须能在工业上制造，或者是发明方法能够在产业上使用。如果创造性成果仅是一种理论上的，不能够获得专利权。

再现性——具有实用性的发明或实用新型专利申请的主题应当是能够重复实施的。就是说，依照说明书所公开整体技术内容，所属技术领域的普通技术人员都能够实现该申请 的主题。并且他们实施的结果应当是完全一样的，不会因人而异，也不含有随机因素。这种能够重复实施性质，称为再现性。

有益性——具备实用性的发明、实用新型应当能够生积极效果。这是从发明创造社会属性来讲，要求它们在以后实际实施时能够提供积极有益的效果。积极有益效果通常表现为改善产品质量、提高产品产量、节约原材料、降低成本、提高劳动生产率、改善劳动条件、防治环境污染等。

2.2 新颖性

新颖性指该发明或者实用新型不属于现有技术（专利法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术）；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国家知识产权局专利局提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。即判断专利是否具有新颖性的四个要点为：

是否在国内外公开发表；是否在国内公开使用；是否以其他方式为公众熟知；是否抵触申请。

2.3 创造性

创造性又称非显而易见性，指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步[4、5]。

（1）突出的实质性特点的判断：判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：确定最接近的现有技术；确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

（2）显著的进步的判断：在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步：发明与现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；发明代表某种新技术发展趋势；尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。

在对上述两条进行具体判断时主要从两个对比因素入手，首先厘清该发明与对比文献在技术特征上存在哪些相同的技术特征、哪些不同的技术特征，其次从该发明与对比文献所要解决的实际技术问题出发，分析各技术特征实现的功能以及达到的技术效果在该发明与对比文献中是否相同，以及本领域技术人员是否能够根据对比文献公开的内容并结合公知常识很容易联想到该发明的技术方案。

授予专利权的技术必须是更好的技术，所谓更好，是与现有技术相比，这就是创造性。创造性是专利最重要的属性。

3 拟进行专利申请的创意是否具备三性之分析

3.1 实用性分析

（1）是否违背科学原理

违背科学理论常识的创意不可能实现，因此不能申请专利。如返老还童秘方、永动机、用铜单质置换盐酸中的氢等创意都没有实用性，因而都不能申请专利。

（2）是否可制造或使用

不能够制造或使用的创意也不能申请专利。比如，有人受西游记中孙悟空使用的金箍棒的启发，设计高楼逃生器材是一种能快速变粗变长的圆棒，由于在目前现有技术条件下是不可能制造的，也就不具备实用性。

（3）是否有利于社会进步

专利法的实施是为了推动科技创新和社会进步。因此，赌博器材等不能申请专利。而有利于环境保护的创意就可以申请专利，并且容易成功。如，为了解决铸造、冶金等中小企业烟尘处理问题，发明专利申请“冲天炉粉尘废气处理装置”——提供一种实用、成本低、处理效果好的烟尘处理装置获得了国家专利局授权（专利号：ZL2009101279800）[6]。

3.2 新颖性分析

（1）上位概念（共性）与下位概念（个性）对比

专利申请的权利要求：一种带手柄不锈钢保温杯，所述手柄由ABS注塑而成。

对比文件公开：一种带手柄不锈钢保温杯，所述手柄由塑料注塑而成。

分析：该专利申请不具备新颖性，下位破上位。

（2）数值与数值范围

专利申请的权利要求：一种氮化硅陶瓷的生产方法，其烧成时间为1～10小时。

对比文件公开：一种氮化硅陶瓷的生产方法，其烧成时间为4～12小时。

分析：该专利申请不具备新颖性，因“4”这个数值在1～10之内。

3.3 创造性分析

专利申请的权利要求：一种椅子，包括一个符合人体体形的弯曲的椅背和两个扶手。

专利申请的说明书：所要解决的技术问题是使人坐着时可轻松地将手臂放置在扶手上。

对比文件：公开了带有两个扶手和直立椅背的椅子。

分析：该申请文件的创造性不容易判断，需要其优点和有益效果来评价，其创造点是“符合人体体形的弯曲的椅背”，这就需要说明如何实现“符合人体体形的弯曲的椅背”，并且该技术方案不是显而易见能想到的，那就具备创造性；如果该技术方案是通用的手段，则不具备创造性。

又如，高楼逃生器材或装置的创意——“手控步步下降缓降器”，由于其“可以随时控制下降或停止，下降速度的快慢可以随意控制，下降过程中逃生者由于紧张而紧拽所述控制绳时所述手控步步下降缓降器的所述绕绳筒停止转动而体现出了高的可靠性”而具有创造性，故获得了国家专利局授权（专利号：ZL2011100721603）[7]。

4 专利申报

4.1 避免自行损害新颖性原则

为避免出现自行损害新颖性的情况，专利申请人应该做好下列工作：

在申请日之前不发表专利技术相关的论文；

在申请日之前不销售涉及专利申请技术的产品；

在申请日之前不在公众面前进行专利技术的制造或者施工（工厂内部的制造和试验是可以的，因为没有面对公众，仅面对本单位职工，不算公开）；

某些专利产品的研发不可避免地需要大众试用，或者目标单位人员的试用。但是在申请日之前绝对不可以让大众或目标单位人员试用；

某些产品必须将试制样品销售给目标公司以确认规格品质，这种情况应该在销售合同中明文规定保密条款，要求买方不得泄漏技术秘密。

4.2 研发之初专利申请在先原则

专利申请人一般都会有一个错觉，以为只能在技术开发全部完成之后才能申请专利。其实申请专利的最佳时机是在研发开始之时。

技术研发开始的时候，一般是有了一定的创意，然后通过实验来验证开发思路，目标是找到最合适的参数。此时能进行专利申请是因为专利授权并不要求必须是已经完成的技术，只需要在逻辑上、理论上看起来可行就可以获得专利权。

如，笔者在进行浙江省科技攻关计划面上项目“金刚石锯链高效切割关键技术研究”研究过程中产生并初步检索论证了“如何对镀层厚度进行测量”创意后就及时申请了专利[8]。

5 结语

成功的专利申请和良好的专利价值需要巧妙独到的创意，但不是所有的创意都适合用来申报专利。要申报发明专利或实用新型专利，其创意所包含的技术方案必须具有专利所应该具备的三性，即实用性、新颖性和创造性，并应及时进行专利申报。

[1]尹新天．中国专利法详解[M]．北京：知识产权出版社，2011.3:158-166．

[2]廖瑞聪．创意来源、技术、筛选与评鉴之研究[J]．现代科学管理，2007年第8期：47-50．

[3]付建勋．浅谈专利的三性[J]．焦作大学学报(综合版)，1995年3月第1期：34-36．

[4]王晓浒．试析发明创造性的判断[J]．电子知识产权，2005年10月：21-24．

[5]彭亮、张凡、刘艳萍、方婷．从实质审查过程分析专利创造性的客观化[J]．中国发明与专利，2011年第11期：88-92．

[6]杨绍荣. 冲天炉粉尘废气处理装置[p]. 中国:ZL2009101279800,2011.08.24

[7]杨绍荣．手控步步下降缓降器[p]．中国：ZL2011100721603,2012.07.04

[8]杨绍荣．一种涂层/基体材料界面结合强度的测量方法[p]．中国：ZL2011102685118，2012.12.26

D923.4

浙江省科技攻关计划面上项目（2012C21090）

10.3969/j.issn.1001-8972.2013.24.090