国家惩戒公务员职务外行为的法律问题初探＊

杨向东

（上海政法学院 法律学院，上海201701）

一、职务外行为的立法管制范围

公职人员主要指就职于国家政府机构的工作人员。在西方，公职人员是指通过非选举程序而被任命担任政府职务的国家工作人员，或称之为事务官。根据我国《公务员法》第2条，主要是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政担负工资福利的工作人员。我国的公务员范围过广，一般狭义上仅包括了行政机关的工作人员，不涉及权力机关和司法机关的工作人员，本文着重讨论的也是行政机关的公务员。所谓公务员职务外的行为判断，当然是相对于职务内的行为而言，是公务员私人生活领域空间，是指在非上班时间且与执行职务无关之一切行为与活动，并避免形式和实质上与职权行使发生关系。国家要求公务员在私领域同样保持道德操守义务，在形式上，因公民经国家任用为公务员后，即与国家发生一种特别权力法律关系。基于此关系，公务员享有一定权利，也负担各种义务（包含职务外的道德义务），其义务违反时，国家将有权予以惩戒。实质上，则是为避免因公务员私领域的行为使国家形象受损，而丧失人民对政府的信赖。

各国对于立法管制范围的划定，要考虑到国情以及公众的接受程度来制定。任何一届政府的政策及措施都须在社会各政治集团、各阶层人民的道德尺度前接受正确与错误、正义与非正义等的评价，取得相应的价值地位，从而影响着政府的稳定，表现着政府的社会基础和接受程度，促使政府对其活动方向的调整。［1］综观各国的管制范围，总的原则上要求：国家利益至上，忠实地履行法定义务，公正地执行公务，正确处理个人利益与国家利益关系，严禁利用职权及其影响谋取私利。例如，立法均涉及到基本禁止接受礼品；禁止经商或兼职；限制公务外活动；禁止不正当使用政府资信；回避及财产申报制度等。［2］就立法形式而言，在惩戒范围上，一种是采取概括立法和列举范围混合的方式，对于私领域的行为予以独立说明，并予以惩戒；另一种是采取概括条款模式。

（一）概括立法和列举范围的混合方式

美国是最早针对公务员伦理进行立法的，先后于1958年7月制定了《政府工作人员道德准则》（1985年发展为《美国众议院议员和雇员道德准则》）、1978年颁布了《美国政府道德法》、②1978年，美国国会通过了联邦政府道德法案。该法案规定设置政府道德办公室，授权任命独立的法律顾问来调查对行政部门高级官员犯罪活动的指控。政府道德办公室有6大任务：依据法案制定有关的规章条例；审查公开财务报告；政府官员的道德培训；对道德法和道德条例做解释和指导；定期对政府部门的道德计划进行监督；评价道德法和道德条例并建议相应的立法行动。在美国国会通过联邦政府道德法案以后，大部分州政府都颁布了道德法规并设置了道德委员会来负责法规的实施。1989年制定了《美国政府行为道德改革法案》、《美国行政官员伦理指导标准》等。英国先后颁布了《防止贪污法》、《文官守则》、《荣誉法典》、《文官部行政官员条例》等。上述立法的显著之处，就是通过独立立法规定了官员的行为界限。同时，立法还设立了各种有权威的机构和专职人员加强对行政官员的道德监督和查处。例如，美国道德办公室严格限制公务以外活动，归纳起来主要包括：赢利性活动；利用职权进行捐款、索要及赞助等活动；作为国家相对方代表的活动或与国家对抗的活动；参与政党的政治活动。《美国政府部门雇员道德行为准则》规定，未经特别授权，不应代表除美国以外的任何人士以专家证人身份出席美国法院或者机关的诉讼活动；禁止雇员办公场所谋取私利的现象出现；禁止雇员参与某些党派政治活动；回避对其履行职务会造成实质性损害的外界工作和其他活动；不得向下级或禁送礼者范围的人索要资金及其赞助等。作为列举事项，美国法典第五编第七章第7301条规定，有下列事项可将公务员免职：有刑事犯罪或不名誉或违背道德之行为；酒精过度成瘾；安眠药、毒品等管制物质滥用。此外，在联邦法院与功绩制保护委员会判决中，以下事由也属违反促进服务效率而应受惩戒：违法兼职、性骚扰、犯罪行为（如胁迫、攻击同事、打斗、赌博、行为不当等）、批评施政、造假及不实陈述、持有或贩卖毒品等。［3］英国公务员惩戒的列举范围，根据《公务员管理法》第四章第923－924节，包括：酗酒与使用麻醉药、偷窃和诈欺、性骚扰、歧视等。［4］（P542）此外，其惩处事由也包括了一般不检行为，如：公务员非法行为、破产、不名誉行为、赌博、逃避兵役等。

从立法形式来看，美国的政府道德立法层次高，调整范围比较广泛，这也反应了英美社会对于职务外行为的“零容忍”度。从立法的内容可看出，对于行政人员的道德期望比较符合实际，伦理与法律实现了“同步制约”，即对公务员在位的道德行为进行有效约束。此外，英美能够形成有效的制约，一是受经济人假设的影响，③经济人就是以完全追求物质利益为目的而进行经济活动的主体，人都希望以尽可能少的付出，获得最大限度的收获，并为此可不择手段。“经济人”意思为理性经济人，也可称“实利人”。这是古典管理理论对人的看法，即把人当作“经济动物”来看待，认为人的一切行为都是为了最大限度满足自己的私利，工作目的只是为了获得经济报酬。他们首先要求公务员是有德公民，公务员作为一个公民，必须遵守公民的一般品德，同时也是特殊的受信托公民。除了自我利益外，公共行政实践中还要求行政人员具备公共精神、谨慎和实质理性。二是美国宪法对于权力制约的思想深入人心，民众对于宪法权威的绝对信仰，是道德立法得以成功的关键。

（二）概括式立法

德国的联邦公务员法及地方各邦的公务员法一般采取了概括立法。德国《公务员权利基准法》（简称BRRG）第36条规定，无论职务内外之行为，皆必须符合其职务应用之注意与信赖。《联邦公务员法》（简称BBG）第54条规定，公务员全力贡献其职势，并大公无私地、竭诚地履行勤务。从理论上讲，在对公务员职务的约束，可以一直扩充到职务外行为的领域，既然自愿加入公务员行列，自愿放弃其基本权利，其在职务外的私人行为，则应受职务纪律约束。1967年，德国《联邦公务员法》增订第77条第1项第2句职务外失职行为之构成要件，“公务员于个别情况下所为职务外之行为，而妨害对其职位之尊敬和信任或官署之重大观瞻者为失职”，2012年德国公务员法修订，严格限缩其惩戒范围，而对公务员此类失职行为采取狭义解释。非失职，非影响到行政信赖，一般私领域的行为不受追究。日本的立法比较集中，有《国家公务员法》、《公务员伦理法》、《公务员惩戒规则》等，立法有趋于英美的概括式和列举的混合模式，日本《国家公务员法》第99条规定：“职员不得有伤官职之信用，或使全体官职不名誉之行为”。《公务员伦理法》第1条第5款：“职员于工作时间外，亦须警觉其行为举止将影响公务之信用”。［5］（P64）此外，日本地方公务员法第 29 条规定：“有损全体公务员形象之不当行为者”，包括不得诈欺、严禁酒后驾驶等行为要求。

德国、日本虽然采取了概括式立法，但其规范的内容细致，也具有可操作性，对产生腐败的行为有恰当的惩戒措施。其缺点在于惩戒范围不太确定，对于失职构成要件，是需要依据公务员法理及判例来确定。同样，无明确的列举事项，也容易导致公务员无法预见其行为的后果。综上所述，各国虽国情不同，但都包括了刑法上犯罪行为、不当行为（违反行政法规规章等）、不名誉行为、损害职务信任的行为等四种行为。其中，对于公务员影响较大的为不名誉行为，同样是否对于该行为进行立法约束，各国介入的程度不同，比较而言，英美等国管制范围最多，介入最深。

二、职务外行为的惩戒标准

（一）实质性损害标准

英美国家由于文官制度由来已久，更由于自由及人权思想比较深入，形成了概述立法和列举混合的模式。1978年美国《政府道德法》出台之前，多为刑事责任控制，1978年之后转向了行政责任控制官员行为，它们的显著之处在于，设立了独立的权威机构，例如，美国政府道德办公室、英国的公共生活准则委员会和加拿大的政府道德咨询办公室都是这方面的典型代表。在实践之中，具体的惩戒则由不同的程序控制，同样各地方的程序控制又有所不同。根据行政法的理论，惩戒一般主要包括了以下要件：第一，被惩戒者具有国家公务员身份；第二，公务员有违法或违纪行为；第三，该违法或违纪行为的后果破坏了国家公务运行秩序；第四，公务员主观上有过错。［6］例如，《美国行政部门雇员道德行为准则》第八章规定，雇员不应从事对其履行职务会造成实质性损害的外界工作活动。例如，商品、期货与贸易委员会的执行司司长对集邮有特殊的兴趣，多年来收集邮票并对该领域进行研究。一个国际集邮家协会请他就如何评估美国邮票的价值作一系列讲座，因为该主题与他的公职无关，他可以接受讲座的报酬。但他不能接受从商品经纪人处发出的类似邀请。此外，立法也明确指出在职公务员失职的标准：第一，公务员蓄意损害了他应承担的义务；第二，公务员职务外的行为按照具体情况正好严重损害了他自身的职务或公务员的威信。

具体而言，法律规定的惩戒事由（损害行为）要和政府受损（损害结果）建立起实质性损害关系。所谓实质性损害，在美国的立法里可理解为至少有一个重要的损害，这种实质性损害很难界定。如美国功绩制保护委员会指出，政府机构如果认为雇员为“不可接受”的评级，或其影响或违反，即使是单一的“关键环节”，就可免职或解雇。但是政府机构必须有：建立起一个已批准的绩效考核体系；及时与雇员书面沟通了考核标准和“关键环节”；对于雇员的“不可接受”行为进行了警告，并给予一个合理的机会改进。例如，雇员经常私下酗酒，导致经常签发错文件；或者农业部的雇员，到承包商的农场举办的休闲聚会；证券交易委员会雇员私下出版一本侧重于美国证券业交易的书等等，这都会影响到行政部门的公正和权威。政府机构经过绩效考核评估，或认为其违反了“关键环节”，则就构成实质性损害。具体因果关系的建立，则有赖于在具体案例中事实行为与损害后果的陈述与评估。

（二）损及职务上信任标准

德日承受大陆法系特色，条款高度概括性，但这也实际上赋予了惩戒机关极大的自由裁量权，使公务员惩戒的认定具有一定程度的随意性，也使公务员惩戒的过程与结果具有很大的不确定。德国的惩戒标准为“损及职务上信任”，无论是刑事上犯罪，还是不当行为或不名誉行为，要达到一个什么程度才惩戒。例如，公务员存在着重大犯罪，且严重影响到了政府声誉，如杀人，伤人等重罪，则具有明显的损害职务行为，比较容易识别，反之，属于刑法上犯罪，且不损及职务上信任的行为呢，例如赌博、危险驾驶等。或者说，其行为构成刑法上犯罪，但其执行职务之内容毫无关连，而无损于人民对其执行职务信任。同样，在实践中，不当行为如何界定，例如，违法行政法规、规章，或者其他行为，如兼职、经商、未诚实申报财产等，此类行为同样会不会损及职务，影响人们对政府信任。同样，不名誉的行为，例如招妓、包二奶、酗酒等行为是否会构成损及职务行为呢。

德国的惩戒标准立法表述为，“公务员于个别情况下所为职务外之行为，而妨害对其职位之尊敬和信任或官署之重大观瞻者为失职”，④德 国地方公务员地位法第47条第1项也规定了类似的条款，如“公务员所为职务外之行为只有在个别情况下，根据特殊之标准，以一种对其职务而言具有重要意义之方式妨害对其职务之信任时，方属失职。”首先我们看到其惩戒的仅是个别情况的职务外行为，德国学界与实务均认为，“职位”系指职务法上功能意义的职位，而非身份法意义之职位。⑤联邦行政法院引用H.J.Wolff的学说，将其分为功能意义上的职位，和地位法意义上的职位。而所谓“官署之重大观瞻”，亦是指维持一般对法治国有依法行事之行政信赖，而非伦理性的公务员或官署之社会声誉。由上可知，损及职务信任的标准，主要在于对职务行为的影响，并具有很大的自由裁量权，但同时也是严格遵循比例原则的一个标准，因为行为的情节与惩戒结果直接挂钩。例如酒驾问题，很多国家都明确将其可作为免职范围，早期德国公务员法也包括了酒驾、同性恋、举债等惩戒事项，但由于立法惩戒标准的放宽，已将其废除。而我国醉酒驾驶可能会触犯刑法“危险驾驶罪”，行政法还有有交通安全法，治安处罚法与之衔接。更重要的是，我国《行政机关公务员处分条例》第17条第2款规定，行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。包括部委及地方有关公务员内部禁令规定，一律先行免职，再视情节依据有关规定追究纪律责任。⑥例如湖南省2012年发布了《关于进一步严明工作纪律改进机关作风的暂行规定》。毋庸置疑，上述规定从效果上能一定程度禁止酒驾。但是所谓的“一律免职”等相关规定是有违公务员法，也有违我国公务员法有关履行职务保障权利，因为酒（醉）驾需要具体分析。如果仅是酒驾，没有肇事，应根据相应交通安全法行政处罚；若构成酒驾，有肇事，造成他人重伤或死亡，则再应考虑是否损及职务上的信任关系，来决定是否免职。显然，德国“损及职务信任”标准与其关注人权，尤其是公务员的基本权利有很大的关联。

三、完善我国公务员职务外行为惩戒立法的建议

孔子提出了“为政以德”，⑦见于《论语·为政》，原文为：子曰：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”我国古代秉持为政以德，以德治吏的原则，形成了有别于西方的独特文化传统。我国改革开放以来，公务员私领域管制的范围，除了《公务员法》第12条原则性规定外，还主要规定在党的一系列政策之中。⑧主要包括有：《中国共产党纪律处分条例》、《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》、《中共中央关于党政机关厉行节约制止侈奢浪费行为的若干规定》、《关于党和国家机关工作人员在国内交往中收受的礼品实行登记制度的规定》等。概括起来，我国公务员道德主要由政治道德、公务道德和生活道德三个方面组成，由于我国的公务员制度有自身的国情和特点，表现为：政治道德为重心，即坚持和拥护党的领导，拥有坚定的政治信仰；公务道德为基本，则要求公务员必须廉政、勤政，规避与化解各种利益冲突。生活道德则认为属于公务员的“私域”，缺乏有效的法律规范。2007年《行政机关公务员处分条例》，开创性地将行政伦理单独列举，增强其约束性，例如，其第28条规定单独列举了以下行为：拒不赡养、抚养、扶养义务的；虐待、遗弃家庭成员的；包养情人的；参与迷信活动；吸食、注射毒品或者组织、支持、参与卖淫、嫖娼、色情淫乱活动的；参与赌博等。但在实践中，上述行为屡禁不止，高级行政官员违反道德的事情经常发生。⑨如上海陈良宇、重庆薄熙来等部级官员落马所反映出来的生活腐化、道德败坏事件。这就警示我们：我们不仅仅要依靠宪法和法律来约束政治道德和公务道德，生活道德也将成为今后立法的重心，国家迫切需要完整体系的政府道德和惩戒法，加强对于权力的监督和约束，加强对于公务员职务外行为的管制。结合前文，有以下问题在立法中予以重视并细化。

第一，建立公务员高道德标准，职位越高，道德标准应越高。道德标准的高低反映了社会民众的诉求，也反映了对于政府的期望与信赖。欧美国家对于官员私行为的严格管控，很大程度来自政府与社会的共同监督。例如华盛顿著名的民间组织“公仆廉政中心”、“公务员政策中心”、“关于政府行为的私人调查机构”监督政府官员的行为。［7］我国改革开放之前，对于官员的私行为监督严厉，“生活作风问题”是一项非常严厉的指标。近年来，经济的发展，权力寻租问题日趋严重，也导致我国公务员，尤其是高官的犯罪率升高。建立高标准的道德体系，是当前社会需求与政府发展的客观要求。从各国立法来看，位高者，道德约束越高，本质在于维护人民对国家的信赖。毫无疑问，对于职位较高的公务员，人民一般会有较高道德期望和标准，反之，不同职位与特定类别的公务员所为相同的犯罪或不当行为，对政府形象的损害也是不同的。因此，基于实质平等权的贯彻，职位较高公务员，应对其课予较高道德义务。

第二，完善概括和明文列举的立法方式。由于公务员私领域管制缺乏法律规范，很多的条文过于模糊和抽象。我国《行政机关公务员处分条例》采取概括和列举的方式，从第18条到33条，列举了各类禁止性行为，并予以相应的行政处分。但是，该法并没有明确区分职务内和外行为，对于包养情人、搞封建迷信、吸毒等，还缺乏判断和操作的标准。而现实之中，仍充斥着公务员违反道德的各类事件，例如酒（醉）驾、辱骂、招妓、出入声色场所等不良行为，特别酒（醉）驾情况，在我国的公职人员已面临可能“双开”的惩戒，这个惩戒是不是过度了，还有待进一步讨论。同样，公务员在职务外从事经营买卖、举债、破产、违章建筑、赌博、婚外情、不正当男女关系等行为，也应更具有明确性和必要性的条文加以规定阐释。针对目前情况，今后在公务员惩戒立法要吸取教训。首先，管制范围的设定权只能放在法律、行政法规层面，避免地方性法规、规章突破立法界限，过度侵害公务员权利，打击公务员积极性；其次，列举内容应该限定为一些严重违反社会公德和影响政府公信力的行为，并独立成为免职事由。之所以这样做，人民期待对于一些严重破坏党纪国法、影响政府形象的行为予以划分并重惩。

第三，采取“损及职务上信任”标准。公务员职务外行为的惩戒，应考虑明确性原则、比例原则、平等原则等，要使公务员行为时有所预期，知道可能受到的惩戒，惩戒时，根据情节轻重，管制类型，加以量化。因为对于公务员的惩戒，要考虑到公务员法所赋予的基本权利，也要考虑到公务员作为公民的基本权利，过度地惩罚会损害公务员的基本权利，同样隔靴搔痒式的惩罚，也无法有效约束其行为。例如，我国《行政机关公务员处分条例》第17条规定行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。这样“一刀切”的做法，有违比例原则；同样，在公务员违反行政法规等不当行为上，到底什么样的严重程度才能够予以惩戒，却没有明确的说明。显然，立法上的模糊以及我国公务员管理的难度，采取英美惩戒的高标准，条件还不成熟。因为过于严格的惩戒标准会影响公务员的积极性，会影响惩戒立法的进程，会影响到目前法律的安定性。因此，建议采取德国的“损及职务上信任”标准，对于刑法上故意重大犯罪行为、违反行政法规等不当行为、重大不名誉、损及职务上信任等行为，只有造成严重损害政府行为，且两者之间具有因果关系，就应予以惩戒。若仅为不严重的行为，应遵循比例原则，在不影响政府公信力，应予以免责，以此调和国家利益与公务员私益。

第四，建立完善的举报人保护制度。对于公务员职务外行为的监督一方面有赖于完善的法治，另一方面还需要有效的举报人制度。例如，近期我国提倡实名举报⑩实名举报更有利于保护举报人，同时实名举报更有利于纪委答复意见。，但效果不理想，关键是缺乏保护机制。举报机制较好发挥作用的国家有美国、英国和澳大利亚等，举报人制度建立，都是伴随着从政道德法案的建立而随之而来，例如，1978年美国《文官改革法案》中明确规定关于保护举报人的条款。1989年，美国又专门制定了《内幕举报人保护法》。1998年，澳大利亚专门颁布了内幕举报程序规则，《澳大利亚公务员准则修正案》第9条明确规定：“任何一个在公共机构工作或为公共机构工作的人，都不得因澳大利亚公务员举报了其违反（或涉嫌违反）澳大利亚公务行为法典而牺牲或歧视之。”该准则修正案第11条还规定，公务机构领导必须建立相应的程序，以利于报告并调查由举报机制所揭露的问题。在我国，最高检察院通报大约有70%的举报人被报复，公安部机关《领导干部问责暂行办法》也指出，打击、报复举报人将被从重问责。但是保护举报人不是一件简单的事，就法律层次而言，第一，要明确哪些事项在举报被保护的范围；第二，要降低举报人的举证责任；第三，要有一系列行政及司法上的保护程序及机制。此外，保护机制的建立，还需要设置相对应的非政府组织协助，因为唯有社会力量的支持，才能对利益纠结、具有自我防卫惯性的公共管理者或官僚体系造成改革或处理弊端的压力。十八世纪英国政治家埃德蒙·伯克说过：“邪恶得以获胜的不可或缺元素是好人无任何作为。”［8］

四、结语

综上所述，本文认为，首先，国家具有管制公务员职务外行为的合法性和正当性。各国立法根据管制需要，结合国情，对于刑法上犯罪行为、不当行为、不名誉行为、损及职务上信任行为四类行为予以不同程度的管制和惩罚，并由此而形成了不同的惩戒标准。结合我国目前反腐形势，其他国家的从政道德法或惩戒法应予以引进，并形成符合我国国情的立法。当务之急：第一，立法明确公务员职务外行为惩戒范围，应包括上述四种行为；第二，应借鉴德国立法，采取“损及职务上信任的标准”，对于上述行为，构成严重损害政府信任或形象，应予以惩戒；第三，损害行为与损害后果之间具有因果关系，因果关系的建立还有赖于我国公务员绩效考核等指标的建立完善，在实践中对各类指标进行评估。［9］毋庸置疑，无论是反腐，还是立法的完善，为确保公务员的行政行为（包括职务外行为）符合民主社会的规范与价值：公平、正义和平等，政府在道德上和法律上有义务做上述事情。

［1］于安.美国政府官员行为道德及其法律控制—浅说《美国政府道德法》［J］.国外法学，1988，（1）：27.

［2］薛木铎，崔扬.国外从政道德立法的趋势和内容［J］.外国法译评，1996，（4）：32－38.

［3］杨戊龙.美国联邦公务员惩戒（不利处分与救济制度概述）［C］.公务员惩戒制度相关论文汇编第3辑.

［4］中组部研究室.外国公务员法选编［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.

［5］阎树森.日本公务员制度研究［M］.北京：国家行政学院出版社，2001.

［6］侯茜，范卫红.外国公务员惩戒制度与借鉴［J］.科技进步与对策，2004，（9）：37.

［7］反贪倡廉的“看门狗组织”［J］.凤凰周刊，2012，（13）：94

［8］The original text reads“All that is necessary for the triumph of evil is that good men donothing，”at http：／／en.thinkexist.com／quotes／edmund＿burke.

［9］黄学贤，陈铭聪.行政契约和行政处分的替代关系和选择标准之研究［J］.江淮论坛，2011，（4）：85－92.