行政指导在公益征收中的现状及完善研究

王康旭

（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081）

行政指导在公益征收中的现状及完善研究

王康旭

（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081）

在土地、房屋等不动产公益征收领域，以征拆口号为典型标志的行政指导行为也无处不在。作为行政指导和政策实施的一种具体方式，目前征拆口号整体处于失效模式。对于公益征收领域中普遍存在的口号现象的治理，应采取“两分法”策略：一方面，通过政府自身约束，规范行政程序，完善行政复议制度，限制行政执法人员言行，进行征拆口号本身的制度化建设；另一方面，引入适度的司法审查进行外力干预，赋予法院对损害行政相对人权益的具体行政行为的司法审查权。从而使这类行为在自主性与开放性、合法性与合理性、感性与理性之间达致某种程度的均衡。

行政指导；公益征收；完善研究

行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。[1]20世纪以来，随着现代市场经济的发展和政府角色的演变，为满足社会管理发展和方法创新的需求，行政指导作为一种行政调控手段应运而生。发展到现在，行政指导已经渗透到社会管理领域的方方面面，在社会管理领域中体现了旺盛的生命力，行政指导的形式也日趋多样性，但同时也是一个“实务问题甚多、理论基础不足、法治程度不高的重大行政现象”。在土地、房屋等不动产公益征收领域，以征拆口号为典型标志的行政指导行为也无处不在。政府往往以横幅、电视广告、上户宣传等方式向社会公众发布体现公权力意志、具有利益诱导性质的精简扼要的文字内容。但在这类气势磅礴的声音中却夹杂着一些不和谐音，影响民众切身利益的实现和法治政府的塑造。目前，对理论界对征拆口号的行政指导问题缺乏必要的研究，也是司法实践的真空地带。本文从征拆口号的类型及特点出发，对其产生的原因、功能、实质等层面进行立体检视，以期为口号化行政指导的改造积累理论素材。

一、公益征收中行政指导的“口号化”

征收是指国家为了公共利益强制剥夺私人财产权并给予相应补偿的制度。征收在性质上是“强制性购买”,不管被征收人同意与否,只要符合征收条件,被征收人必须放弃其权利而接受补偿,其法理基础在于公共利益高于个人利益。[2]在当下的公益拆迁中，有一种颇具中国特色的现象——各种口号铺天盖地，感情色彩轻重不同，群众褒贬不一。这些非制度化的多元征拆口号有着其独特的功能价值。

（一）以口号代替行政指导

怎么用最低的行政成本获得最大的公共产品收益，是政府必须解决的永恒命题之一。在公益征收中，一些政府将其政策、工作理念、工作方法等通过口号公示出来，以降低行政成本，提高公共产品的产出。从具体形式看，可分为纯引导型征拆口号、威逼型征拆口号和承诺型征拆口号。纯引导型征拆口号是基于让被征拆户获得法定最大利益、推动征拆大局而制发的口号。其主要特点在于公示性与利导性，意在引导被征收主体权衡利弊得失，主动配合政府行为，缓和矛盾，降低社会成本。威逼型征拆口号是言辞激烈以给被拆迁户形成强大心理攻势从而不得不服从征拆大局的口号。如湖南嘉禾闻名全国的“谁影响嘉禾发展一阵子，我就影响他一辈子”的口号。其主要特点是语言和利益的博弈，通过政府声音的表达在拆迁工作上取得对被征拆户的间接较量的心理优势，借助口号的力量最终实现公共利益对公民私益直接较量的结果优势。承诺型征拆口号是通过给予被拆迁户某种抽象但真诚的承诺引导其消除观望顾虑的口号。其主要特点是突出约束性与规范性，是具有规范特征的非规范性文件，对政府、开发商和被征拆户三方均具有约束力。

（二）以口号强化行政指导

口号传递的政府声音不仅是简单的信息，而且包含着政府的感情价值取向和政府在征收中的坚强决心与信心。依据感情色彩的差异，实践中有两类典型的情感口号——宣泄型口号与平和型口号。宣泄型口号是指，用很浓厚的道德责难或非此即彼的主观评价强加给被征拆户的口号。其主要特点在于内容、措辞、表现载体等方面的显著性，语言简单韵律好，琅琅上口，精扼易记，通常以红色条幅等形式承载口号内容，醒目易识，如江苏海陵的拆迁“八荣八耻”口号。平和型口号是指，用中性的感情色彩对被征拆户进行政策宣传以达到引导的目的。其特点在于政策性与公知性，通过口号宣传征拆政策，有时甚至直接将政策当做口号内容，并通过悬挂横幅、电视广播播放、工作人员宣传等方式让人知晓。

（三）以口号实现官民互动

从诚信政府的角度而言，将相关政策等以征拆口号的形式公示并严格遵照执行，有利于官民和谐互动形成合理信赖，是诚实信用原则在公法和私法领域的完美结合。实践中主要有管理型口号和服务型口号两类体现政府不同职能的口号。管理型口号突出政府征拆的管理特征，通过强调服从来达到引导管理被征拆户的目的。该类口号从内容上看，文字内容简明，凸显公权色彩，管理特征明显。服务型口号突出政府征拆的服务特性，通过贴心服务来达到感化被征拆户的目的。

二、行政指导“口号化”的效果评价与失效分析

既然征拆口号是公益征收中行政指导和政策实施的一种具体方式，那么在实践中，运用征拆口号进行行政指导的效果到底如何呢？

（一）效果评价——政策视野下的评估

为了解征拆口号的实际效果，笔者一方面选择互联网为分析平台，以“拆迁口号”为关键词在梦溪论坛和新浪房产论坛进行搜索，共搜索帖子489篇，对其内容进行分析；另一方面，通过有关机构向60名征迁户和60名非征迁户社区居民发放问卷调查。结果显示，无论是网民还是征迁户、其他非征迁户对征拆口号常常持怀疑和抵触态度。就网民的帖子内容而言，嘲讽、不满、批判的声音站了绝大部分。从问卷调查结果看，一半以上的被征拆户对政府口号的持不信任态度，认为全部履行的只占4%,很少履行占10%,基本履行占50%,部分履行占36%。就口号的说服力而言，70%以上的被征拆户和非征迁户认为说服力一般和较弱。

另外，无论是被征拆户和非征迁户对征拆口号的感受虽然没有像网民一样表现出较多反感的情绪，但大多数人也无太多好感。谈及对征拆口号抵触的原因，大多数人认为系口号用语措辞不规范，同时也有相当一部分人认为征拆口号可能侵害公民权益。可以说目前政府征拆口号的直接效果太差，未来引发负面附带效果及负面意外效果的可能性大，象征性效果明显，潜在效果短期没有出现。因此，整体处于失效模式，需及时规范避免不良效果。

（二）失效分析——综合治理瑕疵机制下的信任危机

1.政府行为的有限理性

由于现行拆迁法律规范中对拆迁主体没有明确规定,致使某些地方政府、官员能够堂而皇之地钻法律空子,打着合法的旗帜做着非法的事。在这里,政府部门可能既是利益既得者,又是拆迁行为和纠纷处理的主体。[4]公益征收要求政府从理性出发，对公益与私益合理平衡，但政府行为从组成人员的理性来说只能是有限的。组成政府的官员作为社会人，总是按照实现个人最大价值法则行事，如果没有恰当的激励机制和约束机制，就不能保证政府的行为是理性的。正因为政府官员的理性是有限的，故社会主体会对政府政策作出相应对策，使政府即使是正确的政策作用于非均衡的经济社会活动时，也未必能产生预期效果达到理想的均衡状态，常常导致“政策失效”。

2.公民权利的膨胀欲望

权利是法律赋予公民的利益范围，这个有限的范围也是公权力干预的“禁地”，如公权力基于公共利益必须侵入这个领域，必须经严格科学的法定程序方可。公民在维护自己领地的同时，也会尝试着进行可能性的扩张，在面对公权力的合法“侵入”时，会想方设法与对方展开一场“讨价还价”式的较量，以求获得更大的利益。

3.管理与救济的制度缺失

目前，政府发布征拆口号的行为是单方行为，但制约政府口号的发布时机、发布程序、发布结果、口号用语等理性监督机制并没有建立，救济的法定依据空白。征拆口号的发布主体有从政府公共行为向个人政绩行为变化的趋势，发布任意程度大，审批程序虚无，内容强调管理，效果流于形式，特别是不少情感宣泄型口号易诱发民众抵触情绪，引发信任危机。

三、行政理性规制下的司法调谐：从口号到制度的变迁

作为一种“非正式行政行为”，目前在公益征收中政府以口号形式进行利益劝导已越来越普遍。简单的肯定或否定并不能有效解决实践中的问题。可能的进路是，根据中国目前的经济社会发展状况，针对公益征收领域中普遍存在的口号现象的治理，采取“两分法”策略：一方面，通过政府自身约束，规范行政程序，完善行政复议制度，限制行政执法人员言行，进行征拆口号本身的制度化建设；另一方面，引入适度的司法审查进行外力干预，赋予法院对损害行政相对人权益的具体行政行为的司法审查权。从而使这类行为在自主性与开放性、合法性与合理性、感性与理性之间达致某种程度的均衡。

（一）自我约束——角色定位与角色转换

1.拆迁二元体制下的主体角色定位

在目前的公益征收和商业拆迁二元体制下，政府在征拆活动中存在“和开发商结成利益共同体”、“在保护拆迁关系当事人权利上的失衡”、“在拆迁中集运动员和裁判员于一身，导致民事法律关系行政化”等角色错位问题。[5]政府应当主动放弃自身利益追求，放弃把征拆当政绩的观念，转变为公益征收的整体规划者、公益拆迁的把关者和公私利益的协调者、非公益拆迁的监督者和纠纷的调停者，充分发挥其在征拆领域的应有角色功能。

2.言论自由语境下的主体角色转换

“盖非言论自由无以宪政，非行宪政无以得言论自由。此理至显，毫无可疑。吾人惟当谨记自由之根据不在个人而在社会，则可恍然于言论为国家应尽之义务而非所享之权利......”。[6]当前，在公益征收活动中在一定程度上存在着政府垄断“声音市场”的倾向和政府在言论自由语境下本应扮演的义务主体角色异化为权力主体的不自觉行为。其根本原因在于“政府与其官员的关系是行政权的享有者与行政权的具体执行者的关系。政府作出的行为往往以官员的行为作为载体”。[7]政府的工作人员往往基于个人的利益考量不自觉地将个人情感等渲染到其职务工作行为中，但对外的后果依法嫁接到政府，从外观上看变成了政府的情感宣泄，造成了本不应有的扩张式的恶劣影响。如“湖南嘉禾霸道口号”及“史上最牛拆迁口号”等。因而，政府应约束自身行为，自觉转换角色意识，防止言论自由主体角色异化倾向，规范政府声音表达机制。

3.法治政府语境下的角色意识转变

在建构法治政府的宏观背景下，政府进行口号行政指导应实现“三个转变”：一是从有限理性到最大理性。政府的有限理性本质表现是政府与生俱来的自利性，“政治人无非是活动在所谓政治领域内的经济人而已”。[8]为此，地方政府应努力洗刷身上的经济利益色彩，更好地履行公共利益的代言者和维护者的本职；公职人员应坚决抵制身上的个人利益欲望，更好地行使人民群众赋予的公共职权。征拆口号不应朝令夕变，去掉感情宣泄成分，蜕却腐朽管理气息，从“有限理性到最大理性”。二是从信任危机到诚实信赖。“政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常”。[9]目前，各地政府颁布的征拆口号五花八门，有的甚至出于吸引眼球而挖空心思进行文学性的创作，纷繁多变的内容让受众（主要是被拆迁户）无所适从，甚至被视为是“视觉垃圾”。加上政府工作人员在执行法律政策时不按规程操作、过于强调灵活性造成人为的补偿差距，引发了干群间的信任危机。政府的自我约束要求对违反信用规范的行为承担相应后果，以建立群众对政府的合理信赖。这种信赖是政府维护公共安全、维持社会稳定、重塑政府信用、推进征拆工作的重要条件，只有这样，才能最终走出“信任危机”，走向“诚实信赖”。三是从不讲规则到严守规则。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。[10]法治政府意味着在执法过程中遵循保障权利的理念，具有服务于权利的觉悟，且这种服务行为是基于自觉、自主而非被迫、被动的作为。[11]为避免公民权利受到不法侵害，即便是以劝导、服务为主要方式的柔性执法，即便是非正式行政行为，也应当严格依照行政程序进行相关行为，并遵循合法行政、合理行政等基本原则的要求，最终从“不守规则”到“严守规则”。

（二）司法审查——有限审查与附带审查

1.司法审查的必要

日本学者和台湾学者认为，行政指导不属于行政处分或相当行使国家权力的行为，不能纳入行政诉讼受案范围。我国内地学者认为，行政指导能否提起行政复议或行政诉讼要具体分析。[12]笔者认为，无权利则无救济，权利享有的保障程度与救济方式，取决于社会发展的客观条件和公众的司法欲求。公益征拆领域的口号指导行为，已经影响到了公众利益的实现，且征拆问题是我国城市现代化发展过程中涌现的最集中体现人民内部矛盾的社会问题，对这类社会问题的处理，导入适度的司法救济，有利于规范公权机关行为，有利于化解人民内部矛盾，有利于促进社会和谐发展。

2.司法审查的对象

司法审查的对象是征拆口号还是口号指导行为？征拆口号是宣传征拆政策进行利益引导的载体，也是进行口号指导的依据（规范或非规范文件），征拆口号的法律评价最终通过口号指导的法律评价表现出来，司法审查的对象应为口号指导行为。征拆口号本身的合理性可在行政指导复议制度中进行审核，如果存在侵害相对人权益的情形可由上级行政机关予以撤销。

3.司法审查的标准

行政机关自由裁量权是从轻度自由裁量权，到中度自由裁量权，再到高度（或政策性、高度人性化判断）自由裁量权，法院对其审查也相应地适用严格、合理到尊重（明显违法）的不同标准。[13]司法审查的严格程度随行政机关的自由裁量权的自由程度的提高而降低，亦即法治化程度越高的行政行为越是自由裁量范围小的行政行为，其审查标准亦严。口号行政指导是具有强烈的政策特征并具备高度裁量权的行政行为，宜采用尊重行政权的审查标准。

4.司法审查的类型

有学者依照诉讼请求不同将行政指导诉讼分为撤销之诉、确认之诉和给付之诉，[14]有的则根据被诉行为的表现形式分为违法指导之诉、异化指导之诉和失信指导之诉。笔者认为，司法审查的前提是可能损害具体权益，公益征收中的口号指导只是行政征收的辅助行为，其最终行政目的是行政征收合同的缔结及合同履行，口号指导行为是一种高度自由裁量行为，单纯对口号指导进行司法审查并无法律上的实际意义。在目前的法治条件下，公益征收领域的口号指导行为的司法审查类型并不能独立存在，只能依附于公益征收目的行为而进行司法审查。

5.司法审查的策略

首先，要区分征拆口号与口号指导。基于口号指导行为性质及程序等理论研讨不充分且缺乏规范文件支撑，直接将其纳入司法审查范围会陷入无据可依的尴尬情境，但基于“三权分立”的朴素理念，司法机关可以通过发布司法建议书的方式对口号指导中的失范行为进行监督。对于政府发布的利导征拆口号，群众反响强烈的，可以请求人民法院向该政府或上一级政府出具司法建议书；对于因政府制发征拆口号引起的行政复议，申请人可以请求对征拆口号的合理性一并进行审查。

其次，要区分原因行为和结果行为。在公益征收领域中，口号指导行为是原因行为，签订征收协议系结果行为。口号指导对被征拆户并没有直接的约束力，但当被征拆户因受口号影响作出利益重大影响的选择而签订协议的，此时对结果行为进行司法审查就应审查原因行为的影响。

第三，对结果行为审查的性质。政府与被征拆户签订协议的行为是一种行政合同，“特权已经清楚地表明，行政合同不过是以合同形式出现的行政决定而已。[14]”法院对这类行为的审查原则上应优先适用行政诉讼法的规定。

6.司法审查的原则

法院在审查口号指导及相关行政行为时应贯彻以下原则：一是法治原则。贯彻善法的基本理念，对征拆口号中违反法治要求的口号造成被征拆户重大利益损失的，严格坚持“违法无效”原则。如一些具有威胁性的霸道口号，造成被拆迁户心理恐惧而签订拆迁协议，最终导致相对人权益受到重大经济损害的，应宣布协议无效。二是公平原则。权利的平等性要求公益征收活动应一视同仁，同一地域同一征拆不能搞待遇歧视，如因征拆口号的原因导致“同楼不同价”，则应运用公平原则予以调整。三是诚实信用原则。诚实信用原则是私法领域的帝王原则，在行政法领域亦应适用。由高素质的人群组织的政府更应讲求诚实信用，对于政府履行承诺而言，始点是法律规范的要求，终点是道德规范的要求，即最低要求是符合法律，最高要求是与道德相辉映。[12]对于违反承诺性征拆口号，耍个人手腕，造成早签订协议的被拆迁户利益严重受损的，要以原因行为违反诚实信用原则而宣布征拆协议无效。

（三）制度构建——从利导口号到理性制度

在《国有土地上房屋征收与补偿条例》启动修订的背景下，学者们将关注的目光大多投向了在征收原则、条件、补偿标准等话题上。笔者认为，口号指导页应作为公益征收的重要内容写入该条例，基本的改革思路是：口号原则化，原则制度化，制度规范化，规范合法化。

1.规范征拆口号内容的原则

将“五多五少”作为制定拆迁口号的指导原则。即“多一点文明用语，少一点煽情造作；多一点政策引导，少一点情感宣泄；多一点服务温情，少一点管理色彩；多一点贯彻落实，少一点空白说教”。

2.指导原则制度化

将诚实信用、公平原则、法治原则等写入征拆法律、行政法规。尽可能将征拆方针政策以规范性文件的方式表达，暂时不能出台规范性文件的，以内部工作制度进行固定，而不是因纷繁多变的口号进行情感宣泄和视觉冲击，避免出现随意性。

3.设立基本的征拆口号

将诚信拆迁、合法拆迁、不补偿到位不拆迁等口号体现在相关规范性文件中，引导其他口号的制定。

4.部分征拆口号规则结构化

对于承诺型征拆口号进行“条件、行为模式、行为后果”法律规范式的结构化改造。

公益征收中的口号指导行为在很大程度上是一种没有严格行政程序与法规对照的自由裁量行为，目前只能将该行为作为原因行为依附于已经独立生成的作为结果的行政行为进行司法审查。但“自由裁量不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”，[12]同时也是“一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移”。[14]本文试图通过对公益征收中的口号现象及口号指导行为进行体系化的立体检视，为口号这一软性自由裁量权的规制提供一方理论土壤，尽管这片土壤不算肥沃但总算迈出了耕耘的第一步。令人欣慰的是，法治建设总是从点滴做起的，正如毛泽东笔下描写的星星之火那样，从口号入手也可撩动法治的大幕。

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Present Situation and Improvement Research of Administrative Guidance in Public Benef i t Collection

WANG Kang-xu

(Law School, Hunan Normal University, Changsha 410081, Hunan, China)

In the land, housing and other real estate levy for public interest areas, the administrative guidance featured by the slogans for land requisition and demolishing exists everywhere. As a concrete means of administrative guidance and policy implementation, the slogan for land requisition and demolishing fails completely. For the prevalent slogan treatment in public welfare levy, the government should adopt a “dichotomy” strategy: on the one hand, through the government’s own constraints, standardizing administrative procedures, improving the system of administrative reconsideration, administrative law enforcement personnel and restrictions, strengthening the institutional construction of slogans for land requisition and demolishing; on the other hand, introducing the external intervention of the judicial review, endowing the court with the right of judicial review for damaging the rights and interests of the administrative relative person. Thus, a certain degree of balance of this kind of behavior can be reached between the autonomy and openness, legitimacy and rationality, emotion and reason.

administrative guidance; commonweal expropriation; improvement research

D924

A

1673-9272(2013)01-0087-05

2012-08-20

王康旭（1989-），男，湖南祁阳人，湖南省师范大学法学院硕士研究生，研究方向：宪法与行政法学。

[本文编校：杨 灿]