公民再生育权的限制问题研究

安彩英

(新乡学院社会科学部，河南新乡453003)

公民的再生育权是公民个人权利的重要组成部分，保护公民的生育权自然包括保护公民的再生育权。我国实行计划生育政策，为了保证人口性别比的正常状态，严格禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠行为，如果持有再生育服务证的公民违反了这项政策，其再生育权的保护和限制问题就是一个突出的矛盾。

一、当前我国处罚实施非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠行为的主要做法及评价

我国实行的计划生育政策并不都是一孩政策，在许多种情况下，公民可以依法申请再生育服务证，享有再生育权。但是，目前我国人口形势面临的一个突出问题是男女性别比偏高，尤其是孩次越高性别比越加严重偏高，其中蕴含的问题就是:为了在政策允许的再生育政策范围内实现性别偏好选择，许多人在享有再生育权的时候，无视社会责任和孕妇、胎儿(主要是女性胎儿)的生命，实行了非法鉴定胎儿性别和非法终止妊娠的行为。这严重违反了我国现行的法律法规。

我国《人口与计划生育法》《母婴保健法》以及《母婴保健法实施办法》等都明令禁止对胎儿进行非医学需要的性别鉴定和选择性别的终止妊娠行为。但是，在处罚办法上只是规定了对机构及其工作人员的处罚办法，没有涉及到如何处置公民(孕妇)的再生育权问题。2002年国家计划生育委员会、卫生部和国家药品监督管理局联合下发的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》中规定:“已领取生育服务证，未经计划生育行政部门批准擅自终止妊娠的，乡(镇)人民政府、街道办事处或县级人民政府计划生育行政部门应当给予批评教育;在未确认事实前，暂不批准再生育的申请。”本条款在几个方面都不明确:第一，没有明确区分是生育第一孩还是再生育问题，虽然后半句话是针对再生育对象规定的，但是两种情况的区分并不明显。尽管大部分选择性别的终止妊娠行为不是发生在生育第一胎的时候，但是不应该留有政策空白。第二，对未经计生部门批准擅自终止妊娠的公民，在没有证据能证明是做了胎儿性别鉴定后采取的终止妊娠行为的前提下，只采取批评教育的惩处方法，无论是针对第一孩生育对象还是针对享有再生育权的对象，这种办法显然是偏轻的，仅仅是在“确认事实”的过程中延误这些对象获得生育服务证的时间。第三，针对那些取得再生育权的对象，在违法事实确凿的情况下，如何处置公民的再生育权问题，该条款没有明示，也没有授权地方作出规定，留下了政策上的空白。也许这种规定主要是基于取证过程的困难，但这种做法显然是不恰当的。一方面，取证困难并不等于完全得不到证据，事实上一旦获得非法实施胎儿性别鉴定和终止妊娠的手术人员违法行为的证据，也就完全可以获得惩处有堕胎意愿的公民的证据。如果因为取证难而留下政策空白，仅仅惩处违法手术人员不利于真正实现政策的目标。另一方面，从政策的规范性来看，既没有清晰的政策规定，也没有明确的授权规定，不仅政策难以得到有效的实施，而且地方上的各种规定也失去了政策合法性，有些地方法规就回避了这个问题，比如《辽宁省禁止选择胎儿性别终止妊娠规定》《云南省出生人口性别比升高问题综合治理规定》《江苏省关于禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的决定》中就没有相关的规定，而有些地方法规在这个问题上不得不完全照抄国家的规定，比如《山西省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别人工终止妊娠的规定》即是如此。

与此同时，我国一些地方法规尽管没有得到国家的授权，但还是对此类问题做出了明确的处罚办法。《安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》中规定，“违反本规定第九条第一款终止妊娠的，由县级人民政府人口与计划生育行政部门对当事人处以1000元以上3000元以下的罚款。对符合法定再生育条件，但是未领取生育证的，不批准其再生育;已领取生育证的，注销其生育证。”《福建省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠条例》规定:“符合法定生育条件的妊娠妇女非医学需要选择性别人工终止妊娠的，或者选择性别造成新生儿死亡的，由县级以上计划生育行政部门收回生育服务证;对持有第一孩生育服务证的，三至五年内不批准生育;对持有再生育服务证的，不批准再生育申请，并责成当事人落实一项长效节育措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《山东省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠规定》中规定:“对持有二孩生育证明的怀孕妇女违法私自终止妊娠的，不再批准其生育申请。”《河南省禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠条例》规定:“符合法定生育条件妊娠十四周以上的妇女实施非医学需要选择性别人工终止妊娠的，给予批评教育，由县级人口与计划生育行政部门对当事人处二千元罚款。要求生育第二个子女的，不予批准;已领取二孩生育证的，注销其生育证;违法生育的，按《河南省人口与计划生育条例》第三十八条规定征收社会抚养费。”《湖北省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》中规定:“符合计划生育规定怀孕的妇女违反本规定施行终止妊娠手术的，由县计划生育行政部门处以2000元以上5000元以下罚款;属生育一孩的，三年内不予批准其生育申请;属符合计划生育规定准予生育二孩的，不再批准其生育申请。”《湖南省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》中规定:“符合法定生育条件妊娠14周以上的妇女，擅自施行人工终止妊娠手术或者自报新生儿死亡但不能提供合法证明的，由县级人民政府人口和计划生育行政部门对当事人处以1000元以上3000元以下的罚款。对符合法定再生育条件，但未领取生育证的，不批准其再生育;已领生育证的，注销其生育证;强行生育的，按照《湖南省人口与计划生育条例》第四十四条规定处理。县级人民政府人口与计划生育行政部门在书面告知当事人不批准其再生育或者注销其生育证时，应当责成当事人落实长效节育措施。”《广西壮族自治区禁止违法鉴定胎儿性别和选择胎儿性别终止妊娠的规定》中规定，“违反本规定鉴定胎儿性别并且已采取选择胎儿性别终止妊娠的，计划生育行政部门三年内不予安排其生育指标。”《贵州省禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠的规定》则规定，“违反第八条规定的，由县级以上人民政府人口与计划生育行政部门处以1000元以上3000元以下罚款;符合二孩生育条件的，不再安排生育。”

从以上各地对违法进行胎儿性别鉴定和选择性别终止妊娠者的处罚办法来看，除了广西规定了“三年内不予安排其生育指标”之外，基本上可以归纳为三种情况:第一，违法者是第一孩生育的，主要采取罚款加延期批准其领取生育服务证的办法;第二，违法者具有合法再生育权利的，不仅要罚款处理，而且其再生育权利也被取消，还必须落实一项长效节育措施;第三，对强行违法行使再生育权利的，按照计划生育处罚办法征收社会抚养费。由此可见，在违法进行胎儿性别鉴定和选择性别终止妊娠的情况下，公民拥有的合法再生育权因失去了存在条件而被取消和剥夺。这里需要弄清楚两个问题:一是公民的再生育权能否被合法剥夺?二是对违法进行胎儿性别鉴定和选择性别终止妊娠者实施行政处罚的适度是什么?

二、从法理上看公民的再生育权问题

再生育权是公民生育权的延续。1968年联合国在德黑兰召开的第一次人权大会上，首次承认了生育权是一项基本人权。1975年《墨西哥宣言》提出，“每一对夫妇和每个人都有权自由地和负责地决定是否生育子女，并决定子女的人数和生育间隔，也有权获得这方面所需的知识、教育和方法。”因此，从国际人权视角来看，再生育权是公民的重要人权之一，但是这种权利也是建立在对社会和他人“负责任”的基础上，这种人权观已经得到国际社会的普遍公认。我国承认和保护公民合法的生育权，也承认和保护公民合法的再生育权，但是与西方社会在人权观上偏重权利而忽视责任和义务不同，我国在人权标准上强调权利与义务的对等，个人在享有生育权和再生育权的同时，必须考虑对社会的责任和义务。正是基于这样的认识，我国政府从本国的国情出发实行计划生育政策，但并没有完全限制公民的再生育权，而是对公民的再生育权的实现设立了限制性条件。《人口与计划生育法》第十八条规定，“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女;符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”因此，从立法的特点来看，我国将公民能否享有再生育权的限制权限授予了地方。那么，哪些情况下公民能够享有再生育权呢?我们可以从一些地方法规中分析。

我国各省、自治区、直辖市都制定有关于公民获得再生育权的规定，由于社会文化、经济条件、民族传统、地域特征的不同，各地从自己的实际情况出发，对公民获得再生育权的限制条件并不完全一样，但是总体上看有这样一些特点:

第一，除了个别地方(如上海)的规定可能会出现因多次结婚而生育第三孩的情况之外，大部分地方采取了严格控制二胎，禁止三胎的政策。

第二，对城市居民，在双方都是独生子女的、第一个子女是残疾的、原来不孕收养后又有生育能力的、重新组合的家庭一方没有生育过的、独生子女死亡的、从事煤矿、远洋捕鱼等特殊行业者以及一方因伤残失去劳动能力等情况下，基本上都可以获得再生育权。

第三，对农村居民，除了能够享受城市居民的再生育条件外，独生女孩家庭、男到女家落户赡养老人、其他兄弟丧失生育能力、多代都是单传、长期居住深山区以及家庭经济特别困难等情况，基本上也能获得再生育权。

第四，对少数民族和归国华侨等特殊群体，基本上都能够保证其再生育权，尤其是对牧区的少数民族，一些地方还允许生育第三孩。

从上述情况可以得出两个结论:第一，我国公民的再生育权问题主要是体现在二孩政策上，除了牧区等极少数情况外，公民获得第三孩生育的权利基本上被限制了。这种政策规制是符合我国基本国情和计划生育政策与人权保护的辩证关系的，我国在限制人口总数的过程中也保护了特殊情况下的公民再生育权，实际上也就是保障了公民的生育权和基本人权。第二，我国公民获得再生育权的条件总体上是比较客观的，必要的，也是最低限度的，如果他们的再生育权被剥夺的话，其生存能力、生活质量、精神状况可能受到极大的伤害，因此，在立法上剥夺公民的再生育权应该谨慎规定。比如，如果双独家庭的再生育权被取消，在理论上就意味着未来一个孩子将来必须背负赡养六个老人的重担，如果这个孩子未来的配偶也是同一种情况，他们将面临的是十二位老人的赡养照顾责任，不仅这种任务难以承担，而且在抗风险能力上也十分脆弱，很容易导致复杂的社会问题。实际上，第一个子女是残疾的家庭即使获得二孩的生育权也不一定能够完全避免这种现象。再比如，虽然一些人可以利用再婚逃避计划生育政策的制约，但是只要有一方没有生育过，就基本上应该给予再生育权。这是对公民生育权最低限度的保护，如果被取消的话，必然有一些人连基本的生育权都没有了，个人权利就会受到极大的伤害，也不符合在人权上的保护原则。在农村，传统的观念加上落后的经济决定了必须在特定情况下给予公民再生育权，如果这些权利受到剥夺，对家庭生活的影响也是巨大的。在少数民族地区，民族习惯、生产方式以及民族关系格局决定了必须保障他们的再生育权。因此，现有地方法规对公民的再生育权的保障是必要的和客观的，也是最低限度的，这些权利不能轻易受到影响和剥夺，这是在制定法律法规和实施行政处罚中应该谨慎对待的。

三、行政处罚的适度问题

毫无疑问，目前我国人口性别比升高与保障公民的再生育权之间的矛盾是十分突出的，这种矛盾甚至比限制人口总量与保障公民基本生育权利之间的矛盾还难以处理。一方面，我国人口性别比迅速升高，为未来的人口结构留下了极大的隐患。另一方面，人口性别比升高集中表现在二孩或者更高的孩次上，基本上是孩次越高，性别比也越加偏高。这种状况明显与违法进行胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠有着直接的关联，而且大部分发生在农村和偏远落后地区。这种情况与计划生育限制生育数量有一定联系，但是在目前计划生育政策丝毫不能放松的情况下，就必须在公民的再生育权问题上采取有力措施。目前，国家层面上没有明确的限制公民再生育权以及行政处罚违法进行胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的相关规定，而是由国家授权地方来进行规制，制定公民获得再生育权的条件以及行政处罚违法进行胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的措施。本文的第一部分已经表明，地方基本上是采取了三种对策。第一种态度是回避矛盾，根本没有制定处罚措施。第二种态度是照抄国家三部委规定中的陈述。这两种态度也许是因为没有国家的授权，但是基本上是基于实施行政处罚过程中的取证困难。第三种态度是严厉处罚，直接剥夺违法进行胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠行为者的再生育权，而且持这种态度的地方占多数。应该说，当前各地采取的这样三种态度都是不恰当的。回避和照抄的态度根本不能解决问题，取证难并不等于无法取证，没有制约实际上等于放弃了对违法进行胎儿性别鉴定以及选择性别终止妊娠行为的管制。第三种态度虽然十分明确和严厉，但是也不是十分妥当。也许由于取证难，这种严厉的处罚措施基本上仍然停留在纸面上发挥威慑作用，不能从根本上治理性别比升高问题。

从前文论述可见，我国给予公民再生育权除了极个别条件比较宽松外，大部分是最低限度条件，因此对公民违法进行胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠行为实施行政处罚，必须考虑行政处罚的适度问题。行政处罚是指特定的行政机关、法律法规授权组织、行政机关委托的组织依法对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的个人予以制裁的一种行政行为。行政处罚通过剥夺或者限制违法行为人的某种权利或者利益，使其人身或财产权受到一定的损失，从而达到预防、警戒和制止违法行为的目的。从性质上看，对违法进行性别鉴定和选择性别的终止妊娠行为实施行政处罚是必要的，否则就难以起到警戒和制止违法行为，降低人口性别比。但是，采取一刀切的直接取消违法者再生育权的处罚办法是否恰当呢?

我国《行政处罚法》确立了行政处罚的四项原则，即处罚法定原则、公开公正原则、处罚与教育相结合原则和保障权利原则。对违法进行胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠行为实施行政处罚必须注意两个方面的原则。第一是公正原则。公正原则要求设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。违法进行胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠行为大部分发生在农村和偏远地区，这种行为对社会人口结构的危害是明显的，但是应该考虑到造成这种行为的社会原因是复杂的，重男轻女的封建意识并不是问题的根本，根本原因在于我国广大农村地区经济还比较落后，许多地方的农民主要靠简单劳动谋生，我国农村的医疗、养老、失业救济等社会保障体制还很不到位，与城市居民相比，农民享有的国民待遇还不够平等。同时，计划生育政策对生育总数量又有很严格的控制，超生还需要缴纳巨额的社会抚养费。这说明，经济落后、生产方式落后的客观现实和国家政策的影响都是促使一部分公民违法进行胎儿性别鉴定和选择性别终止妊娠行为的诱因，在这种情况下不加区别地剥夺违法者的再生育权是有处罚偏重倾向的。也许因为取证难，这种处罚在实际生活中执行的比较少，但是如果在证据确凿的情况下真正执行的话，不仅违法者的再生育权得不到保障，而且大多数违法者的生存权也会受到威胁，这又偏离了保障人的生存权为第一要义的宗旨。第二是处罚与教育相结合原则。严厉的处罚只是一种手段，教育也是一种很重要的方法。在有些国家，个人权利意识比较强，主要就是靠教育的方法来劝阻人们多生育的。政府的社会工作人员不辞辛苦地深入到众多家庭，帮助制定家庭人口计划和家庭生活计划，以自身的行动感染被教育者放弃多生育或者选择性别的终止妊娠的想法。我国也采取了很多教育方法，虽然许多时候效果不明显，但是随着农村经济的发展、农村社会保障体系的健全、农民国民待遇的完善，教育还是应该成为制约违法进行胎儿性别鉴定和选择性别终止妊娠行为的一种重要手段。

四、立法建议

行政处罚的第一个原则是处罚法定原则，法律、法规或者规章是行政处罚的合法性依据。在国家制定的有关规定中，不能像三部委的规定那样采取回避和没有明确授权的态度，而应该有明确的规定内容或者授权表述。

由于我国公民获得再生育权的情况十分复杂，处罚违法进行胎儿性别鉴定和选择性别终止妊娠行为与保护公民再生育权的矛盾更为突出，在立法中可以仿照《人口与计划生育法》的做法，明确将权力授予地方。可以为地方立法确立几个原则，比如，城市居民与农村居民区别处理的原则，惩罚与教育相结合的原则等等。但是，不宜在全国范围内采取一刀切的办法对违法进行胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠行为者采用直接取消再生育权的行政处罚办法。

我国行政处罚的种类有很多种，包括警告、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照以及行政拘留等。针对违法进行胎儿性别鉴定和选择性别实施终止妊娠手术的医务工作者而言，可以采取较为严厉的处罚措施，而对于孕妇而言，宜采用相对宽容的处罚办法。毕竟，生育权和再生育权是基本的人权内容，违法者的行为虽然出于自身的主观意志，但也受到了传统文化、生产方式以及政策因素的影响。而不执行国家政策的工作人员则不一样，他们完全可以在不做出任何牺牲个人利益的情况下遵守国家政策和法律规定，如果为了个人经济利益而违法进行胎儿性别鉴定甚至选择性别的终止妊娠手术，应该受到较为严厉的行政处罚甚至刑事惩罚。

在证据确定的情况下，对违法进行胎儿性别鉴定和选择性别终止妊娠的当事人采取区别对待的处罚办法。基本的处罚办法可分为四种。第一种是批评教育和警告。这种方法适宜对进行胎儿性别鉴定而没有采取私自终止妊娠的当事人进行处罚，因为违法情节还比较轻，给予申诫和谴责，主要目的是使当事人受到教育，转变观念。第二种是罚款。第三种是延期批准其再生育权。第四种是取消其再生育权。后三种处罚办法应该对城镇居民和农村居民有所区别。因为就城镇居民而言，大部分观念已经得到转变，经济条件和社会保障条件都比较完善，如果还恶意违法进行胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠行为，于情于理都应该从严处罚，罚款力度可以比照征收社会抚养费的力度，还应该同时延期批准其获得再生育权。但是，一般情况下不宜终身剥夺其再生育权。对于农村居民而言，罚款力度可根据其家庭经济状况而定，家庭经济条件好的，可参照城市居民的力度进行罚款，而对贫困家庭则不宜罚款力度太大，可以采取进一步延长其获得再生育权的时间间隔来进行惩罚。总体上看，对于二孩再生育权，一般情况下不宜采取终生剥夺其再生育权的处罚办法。当然，这种方法可能没有直接取消其再生育权更有威慑力，实际生活中由于取证难的原因，真正能够在确凿证据面前受到处罚的案例比较少，如果从这个角度来看待行政处罚的条款，原来的办法也只是权宜之计。从严格的立法规范看，应该考虑立法的严肃性和处罚的适度性。

实行严格限制三孩的政策。地方法规中基本上都明确禁止生育第三孩，但是除了牧区的少数民族之外，还是有一些人可以通过多次婚姻等方式获得三孩的生育权。在证据确凿的情况下，建议取消违法进行胎儿性别鉴定和选择性别终止妊娠行为者的第三孩生育权。

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