法院证据调查与当事人主义

□李晓丽

（东北财经大学，辽宁大连116025）

法院证据调查与当事人主义

□李晓丽

（东北财经大学，辽宁大连116025）

我国审判方式改革在批判超职权主义观念的基础上，主张向当事人主义的目标发展，大大削弱了法官依据职权调查证据的权力。本文通过对大陆法系和英美法系的当事人主义诉讼模式的分析发现，对真实的追求是民事诉讼的真谛，当事人主义并不排斥法院实施证据调查。我国应当通过法院证据调查制度的规范化促进司法者能动地输出司法正义。

证据调查；申请调查；职权调查

一、法院证据调查制度的理解

证据调查制度，是指法院为了获得确切的心证或者汇集有价值的证据资料，根据当事人（包括其诉讼代理人）的申请或者依照职权进行的调查收集证据的活动。由于证据调查是法官获得心证的权力，因此无论是依据当事人的申请还是法院职权，对于证据调查程序的启动和措施的采取，都应当由法院主导进行和展开，所以证据调查行为的主语又被限定为法院，即证据调查又可称为法院证据调查。在我国民事诉讼法中，证据调查并不是一个具有特定涵义的证据制度，而是依照汉语言文字的字面理解所指的提取、固定证据的行为，而这一涵义不同于两大法系的证据调查制度，但同时证据调查制度中所包含的具体内容在我国民事诉讼法中又有相关内容的体现，只是缺乏制度化和系统化的规范。因此，有必要从这一概念的理解出发，进而展开进一步的研究。

证据调查，这一概念来源于大陆法系国家民事诉讼的程序之中。根据德国民事诉讼法的规定，调查证据，应当由受理案件的法院以证据裁定的方式发布命令所进行的特别的证据调查程序。具体包括程序的一般规定、勘验、人证、鉴定、书证、询问当事人、宣誓与具结、独立的证据程序。①《德意志联邦共和国民事诉讼法》第284条规定：“调查证据，以及通过证据裁定而命令特别的调查证据程序，依第5节至第12节的规定为之。”第355条（1）规定：“调查证据，由受诉法院为之。”引自《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年7月版。以下有关《德意志联邦共和国民事诉讼法》中法律条文的引用，均来自于此在法国民事诉讼法中，证据调查，是指法官根据一方当事人的请求或职权，对有关案件争议事实的论点所进行的调查，其目的是巩固和形成法官对事实判断的心证。②张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年10月版，第92页。《法国新民事诉讼法典》①第179条规定：“为亲自查证有争议的事实，法官得在各方当事人到场或者传唤当事人到场的情况下，对案件的任何方面的事实亲自进行审查。如有必要，法官得亲临现场，进行其认为必要的验证、评定、判断或行为复演。”《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年10月版。以下有关《法国新民事诉讼法典》中法律条文的引用，均来自于此。日本民事诉讼法并没有从正面对证据调查的概念作以规定，其内容是贯穿于“证据”整章之中。学理上认为，证据调查行为是法院认定事实的重要行为，具体是指法院从证据中获知事实认定之判断资料的过程或程序。③关于日本民事诉讼法中证据调查的概念，参见［日］斋藤秀夫著：《注解民事诉讼法》（4），第一法规出版株式会社1983年版，第416页；［日］新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫著：《注解民事诉讼法》（6），有菲阁1995年版，第12页。转引自占善刚著：《证据协力义务之比较法研究》，中国社会科学出版社2009年10月版，第28页。根据证据方法的不同，证据调查的措施或者方法具体包括：证人询问、当事人寻问、④日本有学者将询问翻译成寻问或者讯问。鉴定、书证、检证⑤在日本，勘验又称为“检证”，勘验物，又称为“检证物”。（日）新堂幸司．新民事诉讼法［M］．林剑锋译．法律出版社，2008．450－451．以及证据保全。我国台湾地区“民事诉讼法”承继于德国以及日本的民事诉讼法，学术界一般认为，证据调查是法院就证据为查验而进行的调查程序，俾以确信待证事实之有无之诉讼行为。①参见陈荣宗，林庆苗．民事诉讼法（修订四版）（中）［M］．三民书局，2005．498．我国台湾地区“民事诉讼法”第286条的规定：“当事人声明之证据，法院应为调查。”第288条规定：“法院不能依当事人声明之证据而得心证，为发现真实认为必要时，得依职权调查证据。”总之，大陆法系的证据调查制度，主要是指收集和审查证据的程序，这一程序可以依据当事人的申请，也可以依据法院的职权予以发动，具体内容包含了证据调查的具体措施。法院在这一过程中，通过获取证据方法，获悉证据资料，进而形成案件争议事实的心证。

相比较于大陆法系的证据调查制度，英美法系在证据制度中并没有明确规定证据调查这一概念，而与之相关的制度是指discovery程序，我国有学者将其译为“发现程序”，［1］（p90）还有学者译为“证据调查程序”。［2］具体是指民事案件的当事人或代表民事案件当事人的律师，通过询问证人、审查物证和组成相对方案件的其它信息的方法，尽其所能了解对方当事人案件事实的审理前程序。［3］（p298）因此，证据调查行为，并不是法院形成心证的行为，而是当事人在对抗制的诉讼体制下，在证据层面所展开的攻击和防御，当事人及其律师主导了证据的提出和审查，法官居于当事人竞争之外，监督这一程序的进行和展开，只有在当事人之间就证据调查的范围和方法发生争议时，才会寻求法院的帮助，而此时法院介入证据调查仅在于解决当事人之间的争议，而非形成事实认定的心证。

比较两大法系证据调查的概念可以发现，证据调查制度在两大法系事实认定模式中的具体表现有所不同。在英美法系国家，民事裁判实行分工制，法官负责法律适用，陪审团负责事实认定，对于案件事实的发现完全依靠当事人之间的对抗辩论予以实现，诉讼证据的提出完全是当事人自己的事情，法官虽然会对陪审团在认定事实的过程中予以一定的指示和引导，对程序的运行进行适当的控制，但是法官的职责不在于事实认定，不会直接介入到证据调查程序之中去发现案件真实，法官的思维也无法体现在案件事实的最终认定之中。因此，英美法系的这种事实认定模式，并不会带来法官和当事人在调查取证方面存在紧张关系的问题。而在大陆法系国家，法官不仅负责法律的适用，而且还要对案件事实进行认定。在事实认定的模式上，选择了由法官与当事人分工负责的方式，即当事人和法官都是证据调查收集的主体。根据辩论主义的基本原理，当事人作为诉讼法律关系的主体，应当负责为法院确定审理对象。因此，在证据层面上，应当由当事人承担提出证据的责任，即主观证明责任。为了尽可能的发现案件真实，激励当事人提出证据，当事人还应当承担客观证明责任，即如果当事人举证不能，将有可能承担因主张事实得不到证明而遭致的败诉风险。此外，由于法官负责事实认定，因此拥有获得心证的权力，即对当事人提出的证据申请进行审查，采取证据调查措施收集证据，以及对已获得的证据进行审查判断，获悉证据资料。在证据的提出层面上，古典辩论主义在诉讼社会化的进程中得到了修正，作为传统三命题之一的“法院只能在当事人提出的证据申请的范围内实施证据调查”。也就是说，法官为汇集对心证有价值的信息资料，为了实现认定案件事实的准确性，可以依据职权实施证据调查。

证据由法院调查收集还是由当事人及其诉讼代理人调查收集并向法庭提供，在很大程序上决定了职权主义和当事人主义这两种不同的审判倾向。两大法系不同的事实发现模式决定了法院在实施证据调查过程中的诉讼地位。相比较而言，我国的民事诉讼制度在很大程度上应当借鉴大陆法系的制度设置，为了保证法官能够发现事实，形成确信的心证，应当为法院配置实施证据调查的职权，如果法官缺乏证据调查权，就无法能动地实现司法正义。

二、证据调查制度在我国面临的问题

新中国成立后相当长时期的审判政策和法律，都把查明案件事实规定为法官的责任。1982年制定的《民事诉讼法（试行）》第56条第2款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”。认定案件事实被认为是法官的职责，那么获得事实认定所需要的资料也应当由法官负责。该条款没有在尊重当事人诉讼主体地位的基础上，通过构建证明责任的方式，来激励当事人提取和收集证据，即从发动当事人力量的角度来促进案件真实的发现，而是选择将证据的获取、提出、审查、判断以及形成事实认定的心证都纳入到法官的审判职责范围之内。这种诉讼权限的分配机制，被我国学界称为“超职权主义”诉讼模式。必须要承认的是：从新中国成立后到改革开放之前，民事、经济类纠纷通过诉讼方式解决的比例很小，司法在解决社会纠纷方面所起到的作用也十分有限，因此，法官依据职权包揽证据调查的方式是可以应付的；同时，由于案件复杂程度不高，案件性质比较单一，法官责任心较强，因此，在一定范围内达到了个案发现真实的目的，在一定程度和范围内实现了司法公正。但是，从20世纪80年代中期开始，伴随着经济体制改革和对外开放的逐步推进，各类诉讼案件急剧增加，旧的司法制度下的审判方式，因其成本高、周期长，已经很难适应时代的要求，就此带来案件大量积压，司法腐败层出不穷，司法系统开始探索自身的改革。“超职权主义”诉讼模式无视当事人的诉讼主体地位，与民事诉讼的本质和目的背道而驰，因而成为了司法改革的重点。

面对提高诉讼效率的迫切要求，最初的改革措施是针对导致案件大量积压并给法院带来巨大负担的调查取证开始的，即要求彻底改变法官大包大揽的依职权主动调查取证的行为，强调当事人的举证责任。1991年，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条，将法院的证据调查的权限范围限定在：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，以及“人民法院认为审理案件需要的证据”的情况下，即法院实施证据调查包括依申请调查和依职权调查两种类别。该条款只是原则性地在证据的提出领域划分了法院和当事人之间的诉讼权限，具有一定的模糊性，尤其是法院依职权实施证据调查的情形，完全在法院审理的主观认定之下，因此带来了司法实践操作上的困惑与混乱。于是，相继出台的司法解释都力图明确这一问题。1992年通过了《最高人民法院颁布关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》），该司法解释第73条对法院依职权实施证据调查的权限范围予以明确，在“当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定”和“人民法院认为需要鉴定、勘验”的两种情形下，法院有权依据职权主动实施证据调查。此外，仍然保留了法院裁量性的证据调查权，即“人民法院认为审理案件需要的证据”这一条款。1998年最高人民法院《关于民事、经济审判方式改革的若干规定》（以下简称《审判方式改革规定》）继续延续先前立法。对于法院依据当事人申请实施证据调查的情形，在程序上规定当事人应当提出“调取证据的申请和该证据线索”；对于法院依据职权调查证据的情形，进一步细化《民诉意见》的规定，即对于当事人提供的相互之间存在矛盾的证据，必须是“影响查明案件主要事实的证据材料”，并且必须符合“经过庭审质证”而无法认定其效力的程序性规定，只有符合上述条件，法院才有权实施证据调查。同时，仍然继续保留了法院裁量性的证据调查权。但是，正是这一条款，成为了法官滥用司法裁量权的合法依据，造成了各地司法实践的混乱。

司法实践的迫切需要，引起了理论界的重视，在证据调查的过程中，如何掌握法院实施证据调查的权限范围成为了司法改革着重要解决的问题。在对法院职权泛化提出质疑，猛烈批判“超职权主义”诉讼模式的背景之下，将中国司法改革的目标引致“当事人主义”的方向，以寻求当事人与法院两者在事实发现、程序促进等方面的权限实行恰当的分配，使程序权利朝着当事人支配的方向发展。［4］（p1）在证据领域内，以强调当事人证明责任为基础，倡导程序正义、司法中立、司法被动的理念，逐步弱化和缩小法院实施证据调查的权限范围。2002年4月1日起正式实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）正是这一理念的集大成者。司法解释第15条明确限定法院依据职权实施证据调查的权限范围，即“人民法院审理案件需要的证据”包括：⑴涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；⑵涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项；此外，对于法院依据申请实施证据调查的，除了“当事人及其诉讼代理人因客观原因无法自行收集”的情形之外，“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据”的具体情形包括：“⑴申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；⑵涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。”有学者对于《证据规定》的这一立法给予了超高的评价，认为其首次明确了法院依据职权主动调查收集证据的范围，排除了法院收集证据过程中的自由裁量权。这在我国民事诉讼史上堪称首次，其意义无论怎样赞誉都不为过。［5］（p262）

然而，经过十年审判方式改革，《证据规定》以西方“法律现代化范式”中的绝对当事人主义否定与中国传统文化一脉相承的审判职权主义因素，在强调当事人举证责任的前提下，全面限缩法院职权，导致法院职权的极度弱化，甚至是任何的职权行为都被视为是超职权主义模式的表现，在证据调查方面也是如此，法官对证据的收集和提出，表现出极大的消极性。

首先，法官的消极中立无法引导当事人积极举证。对抗制将法官定位在绝对消极中立的“裁判员”角色上，阻隔了法官与当事人之间的交往沟通。一方面无法制约当事人的策略性行为，有违当事人之间的公平对抗；另一方面又无法开示法官心证，在缺乏律师强制代理制度的我国，当事人的诉讼法律知识和技能欠缺的条件下，法官绝对的消极会切断引导当事人积极有效举证的合法途径。

其次，法官的消极中立无法使其获得事实认定的信息资料。对抗制下法官全面退出证据调查的过程，古典辩论主义由于强调诉权对审判权的绝对制约，也将法官的证据调查权严格限制在当事人申请的范围之内。一方面制约法官对虚假证据的审查核实。由于法官无权主动收集必要的信息资料对有矛盾或者存在重大疑点的证据进行审查核实，因而无法确认其真伪而予以排除，最终使得大量民事判决在事实认定结论极端错误的情况下作出。另一方面制约了法官事实认定的准确性和确定性。由于法官缺乏为了获得确信心证而进行证据调查的合法依据，因此无法收集和获取认定案件事实所需的信息资料，使得心证结论的准确性和确定性大大降低，一方面导致司法裁判的错误增加，另一方面导致法官在案件事实得不到发现，即在真伪不明的情形下，运用证明责任作出民事裁判。当事人的败诉风险加大，维权之路举步维艰。总之，在司法改革理念所倡导下的证据调查制度中，“司法的被动性的强调已经超出了不告不理的范围，把法院不作为的正当性扩张得太远。实践中，司法自由裁量与自由心证甚至受到抵制”。［6］（p3）民事审判无法输出实质正义，同时又造成了程序正义与实体正义的双重失落，进而有损司法公正，这些实际效果远远不配之前的盛赞。

究其原因主要表现为以下四个方面：首先，缺乏对当事人举证能力的制度保障。这是因为，如果强调当事人的证明责任，就应当赋予其足够的证据收集手段。在我国，民事诉讼法并未采取律师的强制代理制度，当事人自行收集证据的能力和手段较为薄弱，当遭遇取证困难的时候，缺乏相关制度的保障。此外，由于历史遗留下来职权主义的惯性思维，导致当事人自行收集证据的紧迫感和意识比较淡薄，主观意识的缺乏进一步弱化了当事人的举证能力，导致在司法实践中，当事人仅凭自己的力量，无法在举证时限内，提出充分、适恰的证据。其次，相关单位的协助不足，导致取证过程困难重重。我国民事诉讼法虽然确立了相关单位和个人协助取证的义务，但是该义务缺乏相关责任的明确规定，因而无法保证其得以实现。加之在社会风气中，秉承多一事不如少一事的关系社会的社交法则，导致司法实践中，相关单位和个人不予配合、变相逃避的情形时有发生。这些群体在某种程度上成为了证据收集的绊脚石。因此，当事人自行收集证据往往无果而终，即便是律师取证，也将会以种种理由予以搪塞、敷衍，变相拒绝，使得很多案件的当事人根本拿不出关键、核心的证据。再次，“法律真实”的概念阻碍了法官能动的发现案件真实。司法改革全面接受纯粹意义上的当事人主义和程序正义的司法理念，为了减轻法官调查证据的奔波之苦，确立了“法律真实”的概念，法官角色被定位为被动和消极的状态，允许并要求法官只根据当事人提供的证据认定案件事实。只要法官是严格按照证据规则和程序获得的事实认定结论，法律上就认为是“真实的”，法官不必发动职权调查案件事实，追求真实发现的准确性。在办案任务极为繁重以及法院系统业务考核和责任追究等制度的前提之下，法官自然不具有主动发现真实的动力。这就导致，在司法实践中大量案件所作出的事实认定结论，虽然为法律上的“真实”，但是却与案件的实际情况存在巨大差距。最后，制度之间的相互掣肘，导致民事诉讼程序无法输出实质正义。立法强调当事人的证明责任，弱化法院的职权调查，这种事实认定模式为了保证真实的发现，还需要其他相关制度予以搭配适用，即阐明权、真实义务和自由心证的证据制度是需要予以格外强调和重视的。只有加强法官阐明权的正确与恰当的行使，才能保证当事人依据证明责任提出充分、适恰的证据，为法官事实认定提供必要的信息资料。只有坚持当事人负有真实义务，才能保证证据提出所包含的信息资料的准确性。只有坚持自由心证证据制度，才能保证法官作为事实认定的主导者，依据审理必要和心证形成，去获取和汇集有价值的信息资料，进而实现事实认定的准确性。而我国立法缺乏对阐明权、真实义务和自由心证等证据制度具体而明确的规定，对于当事人应当承担的证明责任的规定也是原则性有余而可操作性不足，进而导致制度之间无法协同运作，民事诉讼程序无法发现案件真实。

综上所述，对于案件的真实发现来说，法官的过度消极是不恰当的，司法改革所全面贯彻的纯粹意义上的当事人主义和程序正义的观念是值得商榷的，司法消极和被动的强调应当是有所限度的。在司法实践中，法官对《证据规定》置若罔闻的态度进一步证实了这一结论。为了发现真实，在很多法院系统内部，以办案操作规则的方式要求，凡是涉及相邻关系、不动产、房屋腾退等案件的承办法官必须到现场进行勘验。此外，为了对案件事实形成确信的心证，多数法官在自认为有调查必要的情况下，还是会在请示领导获得批准的情况下，发动职权采取必要的证据调查措施对证据予以审查、核实，并不限于《证据规定》的职权调查范围。这里值得我们反思的是，我们践行倡导的“当事人主义”这一民事诉讼法的基本原则，是否走入了误区，法院实施证据调查是否与坚持当事人主义之间存在水火不容的紧张关系。对于这一问题的解决，有利于纠正审判方式改革的方向，弥补司法实践中的不足。

三、当事人主义并不排斥法院的证据调查

审判方式改革所践行倡导的当事人主义观念是对我国超职权主义诉讼模式进行质疑和批判的产物，表现为程序和实质两个层面上。前者要求，批判我国传统诉讼框架下，法官主导诉讼程序的走向和进行，无视当事人在诉讼程序上的主体地位。后者要求，批判法官审判权对当事人诉权的侵犯和限制。进而得出的结论认为，我们坚持的当事人主义是程序和实质层面上双重意义的当事人主义，即英美法系纯粹意义上的当事人主义成为我们学习和效仿的目标。但是，关于当事人主义的理解，并非仅此一意。理论上认为，两大法系的诉讼模式都坚持的是当事人主义，但却各有不同。

大体上，英美法系的当事人主义强调对抗制与程序上的当事人进行主义。认为民事诉讼是以当事人双方的公平竞争和对抗而展开的，案件真实通过对抗格局而发现，诉讼程序的推进由当事人进行主导，法官只是消极的跟随，裁判是建立在双方当事人对抗作用基础之上的，诉讼程序的设置要注意保障当事人双方在诉讼中攻防力量的平衡，赋予双方当事人平等的诉讼地位，为双方提供公平竞争的诉讼场地。大陆法系的当事人主义强调辩论主义和程序上的职权进行主义。所谓辩论主义，是指将确定裁判基础事实所需资料（诉讼资料）之提出（主要事实的主张与必要证据的提出）作为当事人权能及责任的原则。［7］（p305）按照通说的观点，辩论主义的内容包含三层含义：第一，当事人未提出的主要事实，法院不得作为裁判的基础；第二，当事人之间不争执的事实，不仅负有证明责任的当事人对此无须举证，法院也为相反的认定，不能作为裁判的基础；第三，法院不得依职权调查证据，其可以调查的证据，以当事人申请为限。诉讼程序在进行上由法院主导，依据职权对程序进行指挥和控制，否认诉讼程序的进行全部由当事人主控的对抗式的庭审模式。

无论在概念上如何对当事人主义进行界定，但是从根本上来说，实体标准才是区分两种诉讼模式的实质性标准，即法院和当事人在实质层面上对诉讼权限与责任的划分，具体是指法院作出裁决所依据的证据资料是否来源于当事人，当事人在事实方面是否限定或者明确了法院的审判对象。从这个角度来说，英美法系和大陆法系都符合当事人主义诉讼模式的标准。因为无论是对抗制还是辩论主义，都注重私权对审判权的制约，事实认定的信息资料都以当事人提出和收集的证据为基础。只是大陆法系的法官由于负责事实认定，法律赋予其证据调查权，以发现案件真实，获得确信的内心心证。而英美法系的法官，只负责法律适用，事实的认定交给陪审团来完成，法官并不介入证据的调查与收集。尽管如此，事实认定模式上的差别无法否认二者共同坚持当事人主义的本质。

此外，即便是在实质层面上和程序意义上，对当事人主义极度强调的英美法系国家，也在不断发展演变过程中改变其纯粹当事人主义的理论。纯粹的当事人主义根源于司法竞技理论，随着司法实践的日趋复杂已经无法适应现代司法实践的需求。带来的结果是：诉讼拖延，发现不了真实，当事人的实体权利得不到满足，诉讼目的无法实现等等。二战后，英美法系国家在对司法竞技主义的检讨和反思之后，选择了“发现真实理论”，在日益高涨的民事司法改革中开始强化法官职权，审判者被要求放弃消极定位的角色，转而扮演更加积极的角色，以发现案件真实和促进诉讼效率，进而出现了许多“管理型”的法官，一些案件中呈现了行政司法化的倾向，［8］（p9）以促进法官在事实发现方面的能动性和积极作用。

在大陆法系国家，到了20世纪，“随着自由型诉讼观向社会型诉讼观的转化”，［9］社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中来，辩论主义中的自由主义倾向发生了重大变化。自20世纪70年代以来，各国纷纷通过修改民事诉讼诉讼法律规范或者颁布相应的条例，以加强法官在诉讼中的作用。德国的民事诉讼法在修改的过程中，广泛赋予了法院依据职权命令和实施证据调查的权力，除法官不能依职权主动询问当事人未提出的证人外，其他证据方法都可以由法官主动调查收集，包括命令提供书证；命令勘验、鉴定；询问当事人。［10］（p264）在德国民事诉讼中，法官的主要任务为找到真实，而不是决定哪一方当事人提出最佳证据。虽然按照辩论主义的要求，当事人在法官的引导下仍然必须自己提出要件事实和证据，但是由于阐明义务与真实义务的规定，法官在确定证据的范围以及调查证据中仍起着非常重要的作用。①《德意志民事诉讼法典》第142条规定：“法院可以命令当事人一方或者第三人提交其占有的文书以及某当事人提及的其他证明资料。法院可以对此指定一个期间，并可命令已提交的资料在指定的期间内留存于书记处。”第143条规定：“法院可以命令当事人提出他所占有的、与本案件的辩论与裁判有关的文书中的各种文件。”第144条第1款规定：“法院可以命令进行勘验，并可命令鉴定人进行鉴定。法院可以据此目的要求当事人或第三人提交其占有的物品，并为之指定期间。法院也可以要求当事人或者第三人忍受依据第一句作出的措施，如果不涉及住宅。”第448条规定：“如果言词辩论的结果和已经进行的调查证据的结果，对于应证事实的真实与否不能提供足够的心证时，法院也可以在当事人一方并未提出申请时，不问举证责任的归属，而命令就该事实讯问当事人一方或双方。”日本现行的民事诉讼法是对战后回归对抗制下当事人主义观念的纠正。1926年，日本参照奥地利和德国的民事诉讼法进行了全面修改，加强了法官的职权作用，表现在增加了第261条的规定：“当事人申请之证据无法使法院获得心证时，或法院认为有必要之情形，可依职权为证据调查。”即赋予法官广泛的职权调查。二战后，日本国内对民事诉讼中强化职权主义的倾向进行了强烈的批判，形成了明显的回归当事人主义的动向，于是为了将当事人主义贯彻到底，取消了第261条的规定，理论和实务都表现出对职权的否定和限制。再次强调民事诉讼类似与体育竞赛的观点，认为辩论主义根植于民事诉讼的本质。日本学者高桥宏志在总结这段历史现象时认为，这一误区“一是对美国法的肤浅理解；二是应对战后混乱现实国情的选择”。［11］（p92）但是，由于实践的日趋复杂，修正古典辩论主义而强化职权证据调查的要求依然存在。［12］（p477）现行民事诉讼法依然存在若干法院依职权进行调查的规定，如管辖事项的证据调查，嘱托调查、委托鉴定、公文书真伪与否的寻问、当事人询问、勘验的鉴定、诉讼系属中的证据保全性证据调查等，都有允许职权调查的明文规定。②《日本民事诉讼法》第14条规定：“法院对于管辖事项，可以依职权调查证据。”第186条规定：“法院可以委托官厅或公署、外国的官厅或公署或者学校、工商联、交易所以及其他体进行必要的调查。”第218条规定：“法院认为必要时，可以委托官厅或公署、外国的官厅或公署，或者具有相当设备的法人进行鉴定。”第228条第3款规定：“对公文书的制作真伪有疑问时，法院依职权可以向有关官厅或公署照会。”第207条规定：“法院根据申请或依职权，可以询问当事人本人。”第233条规定：“法院、受命法官或受托法官在进行勘验中认为必要时，可以命令鉴定。”第237条规定：“法院认为必要时，在诉讼系属中，可以依职权作出证据保全的裁定。”我国台湾地区的“民事诉讼法”继承了日本1926年以前的立法，坚持了大陆法系国家的立法思路，确立了法院在审理必要的情形之下的依据职权实施证据调查的权力。此外，在德国、日本以及我国台湾地区，都存在适用职权探知主义的案件，例如在非讼案件、家事案件以及涉及社会公共利益的案件，为了不侵害第三人的利益而存在着探究真实的强烈要求，出于发现实体真实的要求，职权探知主义将证据资料的收集视为法院的权能和责任，即由法院负责主张及收集提出诉讼审理所需要的主要事实和证据资料。当事人的证据申请对于法院调查没有拘束力。即当事人为提出申请的证据，法院仍然可以依据职权进行证据调查。

总之，当事人主义和职权主义这两种诉讼模式的划分，凸显了中国法院职权主义的弊端，对提升民事诉讼当事人的主体地位，实现诉权的程序保障，加强审判权的自律和自省功不可没。但是，学界往往以纯粹的当事人主义为标准评价职权主义之恶，法院任何形式的职权运用都被理解为与当事人主义背道而驰。［13］（p8）但是，从两大法系民事诉讼制度的发展，可以了解到，无论是在大陆法系国家，还是在英美法系国家，都出现了一种值得我们注意的倾向：在各自的诉讼框架之下，在事实认定的领域范围内，积极的强化法官在民事诉讼中的职权作用。也就是说，在证据调查制度中，强调法官的职权作用并不与当事人主义相矛盾。在以当事人主义为基本原则的民事诉讼制度中，更加重视法官对真实发现的积极作用。

四、我国应当加强法院实施证据调查

发现真实是民事司法改革的目标之一，也是法院职权行使的最低限度和必要界限。所以，应当首先肯定和赋予法院实施证据调查的职权，明确职权行使的范围。职权探知主义和辩论主义有其各自的适用范围。对于非讼案件、家事案件以及涉及社会公共利益、国家利益、集团利益以及他人利益的案件，应当采行职权探知主义的法理，由法院承担收集证据和发现真实的职责。对于一般诉讼案件而言，应当采行修正的辩论主义法理，即一般诉讼案件涉及平等主体之间的私益纠纷，应当贯彻处分权主义和辩论主义，由当事人负责收集和提出证据，法院只能在当事人提出的证据申请的范围内实施证据调查，对于当事人没有提出的证据，法院无权实施审查判断。但是如果案件存在鉴定、勘验、审查证据和保全证据的必要性，以及存在当事人举证不足的情况下，法院可以出于审理必要发动职权实施证据调查。但该证据调查职权的行使应当符合程序要件。此外，对于有关程序事项和诉讼要件的调查，不属于法院证据调查制度的范围之内，因为这类事项并非关乎事实认定和真实发现，因此立法不应当将其规定在证据调查制度的条款之中，而应当根据国际惯例，坚持职权调查原则。

为了防止职权滥用，应当通过法院证据调查制度的规范化和制度化，促进司法者能动地输出司法正义，主要表现为法院阐明权的行使，处理好当事人举证和法院调查证据之间的关系。对于一般诉讼案件而言，即便是赋予了法院因审理必要而实施证据调查的职权，但是该职权的行使应当以法官行使阐明权促使当事人自行提出证据申请为前提，只有在当事人仍然不提出证据申请，并且该证据的缺失足以导致案件事实无法得到真实发现的情形下，法院才有权主动行使职权予以调查收集，而这一审查判断的标准应当由审理案件的法官进行主观判断，因为只有事实认定者本身才能确定对该证据的调查收集是否具有审理必要，是否有助于促进心证形成或者加强心证的准确性。为防止主观判断的随意性，应当要求法官公开心证，不仅要在实施证据调查之前向当事人行使阐明权，并且在判决书中应当写明职权实施证据调查的理由。对于法官放弃职权调查以及心证公开不充分、不规范、程序不合法等情形，根据大陆法系的司法判例，并不构成违法判决的理由。此外，为实现职权行使的规范化、正当化，还应当分别从证据协力义务规范和证据调查期日制度两个方面予以加强。明确界定证据协力义务的范围及其例外，对于违反该义务的行为给予法律制裁或者事实认定上的不利益。确立和完善证据调查期日制度的程序性规范和具体证据调查措施的运用，完善审前准备程序和证据保全制度，改进证据收集方式，在充分保证当事人的程序参与权与辩论权的基础上，收集法官心证形成所需要的事实资料。总之，应当通过制度的规范化以及彼此之间的协同运作，在程序正义的基础上保障法官能动的发现真实，实现真实发现和诉讼促进的民事诉讼目的。

［1］沈达明．比较民事诉讼法初论（上）［M］．中信出版社，1991．

［2］黄道．诉讼法［M］．知识出版社，1981．74．转引自汤维建．民事证据立法的理论立场［M］．北京大学出版社，2008．

［3］汤维建．民事证据立法的理论立场［M］．北京大学出版社，2008．

［4］［6］［8］［13］肖建华．民事诉讼立法研讨与理论探索［M］．法律出版社，2008．

［5］常怡．民事诉讼法学［M］．中国政法大学出版社，2008．

［7］（日）新堂幸司．新民事诉讼法［M］．林剑锋译．法律出版社，2008．

［9］田平安，刘春梅．试论协同型民事诉讼模式的建立［J］．现代法学，2003，（02）．

［10］（德）汉斯·约阿希姆·穆泽拉克．德国民事诉讼法基础教程［M］．周翠译．中国政法大学出版社，2005．

［11］（日）高桥宏志．民事诉讼法：制度与理论的深层分析［M］．林剑锋译．法律出版社，2006．

［12］（日）三ケ月章．日本民事诉讼法［M］．汪一凡译．五南图书出版公司，1997．

（责任编辑：张雅光）

A Research on the System of Evidence Investigation and Collection in Court with the Adversary System

Li Xiaoli

China＇s Civil Trial Reform criticizes the super－ex officio doctrine and advocates developing the adversary system on weakening the court＇s power on evidence investigation and collection．On the research of comparison the adversary system＇s concept in civil law system and common law system；we find that truth－finding is the true essence of civil procedure law；and the adversary system doesn＇t exclude the court＇s power on evidence investigation and collection．We should develop this system on court＇s evidence investigation and collection to promote the counter create the justice proactively by its standardization．

investigation and collecting of evidence；evidence－collecting depending on application；authority to collect evidence

D926．2

A

1007－8207（2012）10－0095－07

2012－08－21

李晓丽（1981—），女，辽宁本溪人，东北财经大学法学院讲师，中国政法大学法学博士，研究方向为民事诉讼法、证据法。