未决羁押审查模式之解读——基于新《刑事诉讼法》的思考

叶灯波 龙 慧

（1.湖南株洲市石峰区人民检察院，湖南株洲412005；2.湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）

未决羁押是指在法院作出生效判决之前依法限制、剥夺相对人人身自由的一种保全措施或其相应的结果和状态。在大陆法系国家通常称之为“未决拘禁”，即在有罪判决生效之前的羁押，而在英美法系国家则仅指审判开始以前的羁押。未决羁押的存在使得被追诉人所享有的人身自由权利在法院没有对其作出最后决断之前而被提前予以剥夺成为可能，背离了无罪推定原则所依循的思想源头，即“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”[1]然而，以公共利益权衡、计算为核心的西方功利主义思想仍然深刻影响着法律领域，特别是刑事诉讼法领域。边沁认为：“所有的惩罚都是损害，所有的惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”[2]从功利主义的利益权衡角度出发，未决羁押制度的存在具有重要的价值，表现在：保证犯罪嫌疑人、被告人及时到庭，防止其逃跑、窜供、毁灭证据、威胁证人、重新犯罪等妨碍诉讼正常进行的行为。但在我国，未决羁押基本上依附于整个刑事诉讼活动，并不是刑事诉讼法明确规定的一种强制措施，而只是拘留和逮捕的当然状态和必然结果。

既然未决羁押是一种剥夺被追诉人人身自由最为严厉的强制措施，那就有必要对羁押的合法性与合理性进行严格谨慎的司法审查，以避免被追诉人的基本权利遭到国家权力的不当侵害，这也是程序正义的内在要求。羁押审查是羁押程序的基本构成要素，羁押审查模式是否完善将直接关涉到被追诉人的人权保障。鉴于我国目前对未决羁押审查模式在制度本身的构建上、在实践操作过程中还存在一系列的问题，笔者拟对国外主要法治发达国家的未决羁押审查模式进行深入全面的探讨，以领悟其中的法律精义，进而对我国该制度的合理化改造提供一条适宜的探索之路。

一、域外主要法治发达国家的未决羁押审查模式

（一）美国的未决羁押审查模式

根据美国《联邦刑事诉讼规则》第5条的规定，无论是有证逮捕还是无证逮捕，在逮捕执行后，应当毫不迟延地将被逮捕者带到联邦治安法官处，在联邦治安法官因正当理由不在的情况下，将其带到地方司法官处。警察届时会提出起诉，并向法官说明构成逮捕所必需的“合理证据”。联邦治安法官或地方法官将会对初次出庭的犯罪嫌疑人采用听审的方式，法官会对被告人作出“米兰达警告”，告知其所涉嫌的罪名及享有的诉讼权利，同时要作出是否将被告人保释的决定。如果指控的是轻罪案件，被告人可以在法庭上作有罪或无罪的辩解；如果是重罪案件，初次到庭结束后法官要在尽可能短的时间内安排预审。一般情况下，被告人委托或被指定的律师须参与庭审，警方也会派代表出庭。诉讼双方可以就是否羁押或者保释等问题进行辩论，由法官来做决断。决定羁押的，由法官签署羁押令，交由警方执行；同意保释的，由法官再确定是附条件释放或是具结释放。对于一般的轻微案件，初次听审的时间非常短，整个过程可能不超过几分钟。另外对涉嫌犯有重罪的被告人，其享有要求法官进行预审的权利，在预审过程中可以向法官提出保释的请求，预审一般在被告人初次到庭后的10日内进行。在听审结束之前，对被告人可以予以羁押。[3]

（二）德国的未决羁押审查模式

在德国，只有法院才有权决定对犯罪嫌疑人进行逮捕，警察只能根据法院签发的逮捕令执行逮捕，逮捕被指控人后，应当毫不迟延地向有案件管辖权的法官解交。解交后，法官应尽快于次日即对被指控人就指控事项予以讯问。[4]讯问时法官应当告知被指控人享有辩护权和保持缄默的权利，以及对他不利的有关事项，即在讯问时，嫌疑人本应拥有的诉讼权利及与追诉方相辩解的机会，法官应负有职责予以告知和提供，同时对嫌疑人是否应被继续羁押的问题作出决定，以明确羁押的预期。经审查后，若发现羁押的理由不合理或者消失时，法官应当决定立即释放嫌疑人，如果羁押的理由仍然存在的话，将会继续维持羁押命令，但应当赋予被指控人有权对羁押提出抗告和申请羁押复查的权利，以维持权利的持续救济性。[5]实践中，由警察依法律规定暂时逮捕嫌疑人，随后将其提交给法官，法官在听取检察官和嫌疑人的陈述之后，决定是否签发逮捕令，可见，逮捕令通常并不事先申请。对于法官作出的待审羁押决定，被羁押者有权随时提出羁押复查的申请。在羁押达到3个月后，除了被羁押者申请羁押复查外，还可以由法官主动对羁押进行复查。如果被羁押者超过3个月仍无辩护人的，法院应当根据其本人或法定代理人或者检察院提出的申请为其指定辩护人。羁押复查采用言词审理的方式，由法官主持，检察官、被羁押者及其辩护人应当到场。控辩双方应举出各自的证据材料，阐述自己的观点，并可以相互对质。法官在充分听取控辩双方的辩论意见及对证据的调查确认后，作出庭审结论。一般要求在审理结束时当即宣布裁判，不能立即宣布裁判时，最迟在1周内作出。

另外，根据德国刑事诉讼法第125条的规定，对那些具备法定羁押理由的嫌疑人，经检察官申请，侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令。但是在法定特殊情形下，如果法官无法与检察官取得及时联系，并且延迟签发会造成危险的处境下，法官也可以依职权主动签发逮捕令。这充分体现了德国职权主义的刑事诉讼特点。这种羁押令不再需签发专门的逮捕许可令状，即带有实际上的逮捕令状的效果，可见这种羁押不仅仅是羁押的状态模式，还包含有强制到案的行为。

（三）法国的未决羁押审查模式

在法国，逮捕与先行羁押是两种程序分离的强制措施，逮捕不是先行羁押的必经前提，先行羁押也并非逮捕的当然状态。当嫌疑人回应法院向其发出的传唤通知书时，嫌疑人已处于预审法官的“控制”之下。通常情况下先行羁押的申请由检察官向预审法官提出，预审法官不能依职权直接签发羁押命令。受理该申请后预审法官应告知被审查人相应的诉讼权利，其有权委托辩护律师或者要求法院为其指定辩护律师。在言词审理环节中，检察官应首先对先行羁押的申请提供充分确凿的证据，来证明被审查人所涉之罪是否包含较为严重的监禁刑，被审查人及其辩护律师针对检察官的申请意见可提出自己无须羁押的主张和证据。预审法官应当对控辩双方的意见予以充分听取，并根据已有的证据材料作最后的判断。如果预审法官认为有必要裁定羁押的，应当具体说明羁押的理由，并通知被审查人及其辩护律师。以后如果需要决定延长羁押期限的，也要按此程序组织对审辩论。决定羁押的，可以附加司法监督措施。[6]

（四）日本的未决羁押审查模式

日本刑事诉讼法基于令状主义的宪法原则，也建立了未决羁押的司法审查模式。所有的羁押必须凭法官依法签发的羁押证才能正常进行。司法警察、检察官将嫌疑人逮捕后，应当在法定期限内将其提交给法官，并可提出羁押请求。司法警察实施的逮捕，经检察官审查后，应当在72小时内提交给法官，由法官就羁押问题听取嫌疑人的陈述和辩解并作出相应的决定。由检察官实施的逮捕，则必须在48小时内向法官提交羁押申请。对于羁押请求，法官应当迅速签发羁押证，但是认为没有羁押理由或者由于检察官未能在法定期限内请求羁押，因而不能签发羁押证时，应当不签发羁押证而是立即命令释放嫌疑人。在执行羁押时，应当首先向嫌疑人或被告人出示羁押证并尽快直接将被羁押人带到所指定的监狱。由于日本实行“逮捕前置主义”，逮捕是羁押必经的程序性要件，因此，对于那些需要被羁押的嫌疑人，必须首先履行合法的逮捕程序才能再决定是否羁押。嫌疑人被实施逮捕后，是否羁押需要由法官审查决定。按照日本学者的解释，“逮捕前置主义的主要内容，是在逮捕时实施司法抑制，在羁押时也同样实施司法抑制，即保障双重检查”。[7]可见，日本法中的逮捕更倾向于是一种强制到案的行为，而羁押作为一种限制自由权利的严厉措施并不是由于逮捕而自然引起的，逮捕执行后必须经过法官的司法审查后才能对被羁押人继续羁押。

通过对以上主要法治发达国家关于未决羁押审查模式的分析，可以看出，域外大都将司法审查程序纳入到了羁押的决定过程中，并采取听审的方式进行，这对于规制警检机构的强势权力、增强犯罪嫌疑人或被告人的防御能力无疑具有重大的意义。一方面，在羁押的审查程序中，由控辩审三方所组成的“三角形”构造模式清晰可见。审查时通常须开庭，检察官、被羁押者及其辩护律师一般都应到庭参加诉讼。这体现了控审分离、控辩平等、审判中立的基本原则；另一方面，由法官对控方提交的羁押申请材料进行中立性的审查，而且审查一般采用听证的方式，被羁押者有出庭参与、发言辩护的机会，这又体现了司法审查原则、直接原则和言词原则。

二、我国未决羁押审查模式的缺陷分析

与西方法治发达国家相比，我国警检机构实施的拘留、逮捕与未决羁押措施没有实现程序上的分离，未决羁押措施的采取不需要经过专门的司法程序。法官几乎不参与审判之前的拘留、逮捕等强制措施的审查，羁押的司法审查原则在我国并不存在。对于刑事拘留措施，由公安、检察机关各自自我授权、内部决定，法官无权过问；对于公安机关的逮捕申请，由检察机关审查批准，法院无权审查；对于检察机关受理的自侦案件的逮捕，仍然由检察机关依职权、单方面地做出决定，法院也无权介入；对于逮捕后羁押期限的延长，主要由检察机关负责，法院对于侦查、审查起诉阶段的延长还是无权干预。在这样的语境下，由于不存在中立的司法机构，因此也就不能举行开庭审理活动，嫌疑人及其辩护律师无从直接向司法机构提供意见，更不可能与侦控机构进行对质辩论。可见，未决羁押的司法审查在我国刑事诉讼领域基本上处于一种空白的状态。

根据新颁布的《刑事诉讼法》第93条的规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”此条属于新增的法律规定，明确了逮捕后对羁押必要性进行审查的主体，在一定程度上折射出了逮捕与羁押分离的迹象，有利于防止羁押无条件地成为逮捕的直接后续行为。但从本质上看，这种羁押适用程序事实上被设计成为一种单方决定的行政化程序。根据刑事诉讼构造的相关理论，刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的决定的，由控诉、辩护和裁判三方的法律地位和相互关系形成的。控诉、辩护和裁判成为了刑事诉讼构造的基本主体。在审判前的侦查和起诉中“是否有裁方？裁方是谁？”的问题，是构造论中的重要理论问题。[8]从刑事诉讼纵向角度来看，各法治国家基本上都以裁判为中心。因此，刑事诉讼不应是行政化的治罪活动，而应该进入诉讼轨道上来。但我国未决羁押审查模式的行政化与诉讼构造本应具备的司法化理念是格格不入的。刑事诉讼的运行规律决定了司法程序通常是一种三方组合的模式，最主要的特点就是裁判者应当是中立、超脱的。司法权作为一种判断权，只能由与案件争议无关的第三方行使，因为任何人都不得做与自己案件相关的法官。司法权的精髓就在于对追诉机构的强大权力进行有效控制，对公民的合法权益进行保护和救济。而我国的羁押审查程序是由与案件存在牵连关系的检察机关单独主导的，虽然检察机关作为我国的法律监督机关，有监督侦查机关权力运行的职责，但其同时也担负着对犯罪嫌疑人进行审查起诉、提起公诉的职责，是我国的追诉犯罪机关，在诉讼目标与诉讼角色方面与侦查机关是一致的。这种角色上的重合与错位使得检察机关在追诉任务的压力下不得不刻意弱化自身的监督职能，从而放松对羁押措施的限制。并且，检察机关作为未来的公诉方，将直接与被告方对抗，与被告方实际上存在潜在的对抗关系，因此，由检察机关来对羁押的必要性进行审查难免会带有追诉角色的倾向，容易导致羁押的恣意化及审前诉讼构造的缺失与畸形。

此外，对于哪些情形需要羁押，即羁押适用的标准；对于在羁押过程中出现了新的重大情况，是否需要对羁押进行重新判定；对于被羁押者对羁押审查决定有异议的，应通过何种途径寻求救济等问题，新刑事诉讼法没有做出具体的规定。这些都是完善未决羁押审查模式亟待解决的难题。

三、重构我国未决羁押审查模式的路径选择

（一）以现实的眼光看待羁押审查主体

不可否认，由具有中立超然性的法院对羁押的必要性进行审查确实有着独特的优势，这也是国外法治发达国家传递给我们的有益启示。但任何一项制度的引进与吸收都必须考虑到本土的资源是否与之相契合，否则，会造成适得其反的不良局面。从最新修正的《刑事诉讼法》第93条来看，羁押必要性审查的权力已经明确赋予给检察机关，再对羁押审查主体的问题进行过多质问已无实际意义，也不会对现有的司法体制产生较大影响。既然在体制外部寻找不到一条合适可行的改革之路，那么，只有立足于既存的司法制度，从体制内部进行结构上的调整和职能上的分工也许更加符合我国的司法体制状况。对于自侦案件，根据《最高人民检察院关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》的相关规定，已经将职务犯罪审查批捕的权力交给上一级检察机关，在一定程度上体现了司法系统内部权力的制衡与分离，有效地弱化了以往自侦案件中由同一个检察机关在封闭、单一的环境中进行行政化裁决所带来的弊端。对于非自侦案件，由于检察机关内部实现了捕诉分离，侦查监督部门在某种程度上取得了相对独立的地位，可以考虑将羁押审查权由负责侦查监督职能的部门行使，使其独立、专一地行使对侦查权的司法控制职能。当然这同时要提升侦查监督部门检察官的法律素养，培养无罪推定和恪守公正的理念，在执法观念上淡薄单纯追诉犯罪的色彩，使他们从内心尊重和保护嫌疑人的人权，从而保障羁押审查程序的正常运转。

（二）细化羁押适用的具体标准，增强羁押的实际可操作性

由于在我国羁押只是拘留、逮捕的附属行为，不具有独立的衡量标准，因此，当嫌疑人被拘捕后，一般是顺其自然地将其予以羁押，而几乎不会考虑羁押的必要性。这一方面是由于我国没有具体规定羁押的适用标准，致使法律上出现漏洞，给追诉人员以可乘之机；另一方面是因为办案人员执法观念不正当，急于追求诉讼效率和胜诉结果，而忽视了嫌疑人的自由权和人格权。为此，必须在制度设计上填补这一缺陷。特别是在“犯罪嫌疑”标准方面，应达到“合理怀疑”的程度。所谓“合理怀疑”，是指法庭根据目前掌握的情况，经过审判很可能对被告人作出有罪判决，而不是毫无事实依据地主观猜测和臆断，也不能是违背逻辑和经验规则的不切实际的联想。[9]在德国，侦查法官必须首先调查警察、检察官是否有足够的证据证明嫌疑人实施了有关犯罪行为，才能决定是否发布羁押令。我国新《刑事诉讼法》第79条将逮捕的证明标准定位为“有证据证明有犯罪事实”，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第86条的司法解释，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：1.有证据证明发生了犯罪事实；2.有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人事实的；3.证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。这一司法解释过于笼统、原则，欠缺可操作性。犯罪案件是由一系列的证据资料组成的，不仅要考虑到证据的直接性与间接性，还要考虑到证据数量的多寡及证据证明力的大小。但法律却没有予以明确的界定，以至于在司法实践中对未决羁押事实的认定存在较大的困难，致使错误羁押、超期羁押等不良现象频繁出现。因此，我国未决羁押的具体适用标准应当有所提高，包括三个方面：就犯罪事实而言，应达到基本犯罪事实清楚；就证据要件来说，应达到基本犯罪证据确实；就犯罪指向来看，应达到相信犯罪系犯罪嫌疑人所为。

（三）建立羁押复查制度，完善权利救济机制

域外法治发达国家对嫌疑人进行羁押审查后，一般为被羁押者提供了相应的救济途径，而我国并无此规定，只是规定了在羁押期限届满后，嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权向公安司法机关提出解除羁押的要求。另外，对在羁押过程中有关证据发生重大变化、影响到嫌疑人的犯罪事实认定时，是否应当对羁押作出重新判断亦无相应的规定，这给冤假错案的滋生埋下了祸根。作为一个在法律上无罪的嫌疑人，当其所享有的宪法性人身自由权利遭遇到以国家权力为后盾的羁押措施侵犯时，理应给予法律上的救济方式，以避免权利被空洞化。因此，在羁押状态的存续期间，应明确规定被羁押人有权向法院提出撤销羁押命令的申请，法官也可依职权主动对继续羁押的必要性进行司法审查，对法官作出的裁定不服的，还应赋予被羁押人向上级法院申请复核的权利。法院经认真审查后，如果作出继续羁押决定的，应当向被羁押人进行充分的说理，以化解其对司法不公的怀疑。如果裁定撤销羁押的，应及时将被羁押人释放，同时还应当向侦控机关及被害人充分说明撤销羁押的理由，以平复他们的不满情绪。当然，对于那些虽无羁押之必要，但需要继续查证、审理的，可以对嫌疑人或被告人作出取保候审或者监视居住等非羁押性替代措施，以发挥羁押审查程序分流的作用。尤其是在我国目前羁押常态化和高羁押率的背景下，适当增加非羁押性替代措施适用的机会，有利于消减羁押所具有的严厉性和惩罚性，使得被羁押人真正地感受到刑事司法政策的宽和与谦抑。

[1]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国法制出版社,1993：31.

[2]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘译.北京：商务印书馆,2000：216.

[3]孙连钟.刑事强制措施研究[M].北京：知识产权出版社,2007：153.

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[6]江涌.未决羁押制度的研究[M].中国人民公安大学出版社,2011：127.

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[8]李心鉴.刑事诉讼构造论[M].北京：中国政法大学出版社,1992：10.

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