海峡两岸著作权刑法保护的比较与完善

吴剑婷

（北京师范大学 法学院，北京100875）

海峡两岸著作权刑法保护的比较与完善

吴剑婷

（北京师范大学 法学院，北京100875）

关于著作权刑罚保护问题，我国台湾地区是附属立法模式，大陆则采用集中型立法模式，以及在刑法保护范围和犯罪主客观归责条件等方面存在不同。通过比较有些学者提出大陆对著作权刑罚保护的完善建议，建议是众说纷纭但并非都完全符合我国大陆现实情况，故对若干建议加以辩证予以评价，在此基础上对海峡两岸著作权刑法保护的完善提出现实性思考，以期更加完善我国著作权刑法保护，与国际知识产权法律保护接轨。

海峡两岸；著作权犯罪；刑法保护

一、大陆与台湾著作权犯罪立法规定的比较

我国大陆地区关于著作权刑法保护刑事规定主要体现在1997年刑法典及司法解释中，采用了“以牟取暴利为目的”或“以营利为目的”等显性目的的规定，即现行刑法第217条规定的侵犯著作权罪和该法第218条销售侵权复制品罪以及该法220条关于单位犯罪的规定。在台湾地区，关于侵犯著作权犯罪的规定是附属在“著作权法”之中的。该法源于1928年国民党政府的《中华民国著作权法》，它至今已历经十余次修改。

（一）著作权刑法保护立法模式比较

我国台湾地区对著作权的刑法保护采用附属刑法模式（著作权法模式），将侵犯著作权的犯罪规定在著作权法中，把民事、行政和刑事责任规定在同一法规中，刑法典中不再专门规定侵犯著作权的犯罪。我国大陆对著作权的刑法保护则采用刑法典模式，在刑法中规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪等两个罪名、五种行为，并明确规定相应的法定刑。

（二）著作权刑法保护范围之比较

台湾著作权法保护的既有著作财产权，又有著作人身权（侵犯著作权人格罪）。不仅保护著作权人的利益，也保护制版权人的经济利益（侵害制版权罪和视为侵害制版权罪）；不仅保护存活作者的著作权，而且保护亡故作者的著作权（侵害已亡作者著作人格权罪）。台湾“著作权法”规定了12个罪名，罪名设置颇丰富、详尽。我国大陆关于著作权刑法保护的内容可以归纳为享有著作权的各种作品，包括文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件、享有专有出版权的图书、录音录像、美术作品等。刑法明确禁止以营利为目的销售刑法保护的作品的侵权复制品。很显然，大陆对著作权的刑法保护仅限于著作财产权，而且是著作财产权的一小部分权利，而把表演、展览、播放、演绎、摄制影视等方式使用作品并获得报酬的权利，以及作者对作品享受的署名权、完整权、修改权等人格权利，一概排除在刑法保护范围之外。

（三）著作权犯罪刑事责任的归责条件比较

我国大陆地区现行刑法关于侵犯著作权犯罪的成立，既强调具备行为的定量因素，又强调主观方面须具备故意和以营利为目的的条件。结合总则规定可知，立法排除了过失行为可构成此种犯罪的情形。尤其是其中定量要件值得详述。刑法第217条侵犯著作权罪中关于“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”和“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的”就是定量要件，司法解释用数额规定予以集体化。可是，在台湾地区刑法中，只要行为人实施了“著作权法”列举的侵犯著作权的行为，除该法第91条第4项著作仅供个人参考或合理使用者而不构成著作权侵害之外，没有以侵害人所得数额较大或有其他严重情节作为定罪的要件。而且，除以营利为目的擅自重他人著作罪以及散布罪外，其他著作权犯罪没有以营利为目的的要求。[1]

此外，大陆和台湾地区著作权刑事立法还有罪状设计、刑罚设置以及诉讼方式的些许不同，这些不同只是刑罚规定上的不同，但并没有存在本质上的差异，故在此不具体描述。

二、对完善我国大陆著作权刑法保护建议的评价

作者认为，对于大陆著作权刑罚保护不能过分妄自菲薄。台湾的相关刑事立法看似详尽，是非常地注重对著作权的保护，刑法如何确定著作权保护要结合大陆的经济发展水平、民众的法律意识等本土因素，要看到我国大陆对著作权的刑事保护，在立法、司法上的成绩是值得肯定的。

（一）立法模式要不要建构附属型刑法

有学者认为刑法典的相对稳定性无法跟上著作权犯罪的多样性发展，从而削弱了对著作权的保护。而附属型刑法立法模式可以根据不断出现的新情况迅速进行调整，可以将具体个罪的刑事责任与民事、行政责任规定在同一法规中，便于行政执法与刑事救济的衔接，很好地解决上述冲突。[2]学者建议在修改《著作权法》时将现行刑法第217条和第218条的规定移植到《著作权法》中加以具体化。[3]对此笔者并不苟同，有学者也认为我国大陆刑法没有必要建构附属型刑法保护模式。认为附属型立法方式可能引发的问题大致有：一是违法者不知自己的行为已经违法；二是民众对规范的陌生影响案件告发的可能性；三是刑罚的一般预防作用大打折扣，刑法构成要件的“警示功能”无从彰显。[4]其弊病还有，刑法总则的不断修改也可能使诸多附属刑法和单行刑法进行一连串的修改，比如在台湾地区，2006年为配合刑法删除常业犯的规定而删除著作权法第94条关于常业犯的规定。如果“将现行刑法第217条和第218条关于侵犯著作权犯罪的规定，移植到《著作权法》中加以具体化”，这种做法涉及整个立法体制的变革以及《宪法》、《立法法》等多部法律的修改等诸多问题，因而经济成本多大。另外针对立法的滞后性问题，为适应社会发展的需求，我国自1997年到目前以刑法修正案的形式对刑法进行了八次修改、补充，加以完善。刑法修正案的形式既能保持刑法典的主体结构、内容的稳定性，又具有良好的适应性，能够针对实践需要做出适当的反应。因此，我国大陆刑法没有必要建构附属型刑法保护模式。

（二）著作权刑法保护的范围是否仍需扩大

从目前立法比较来看，我国大陆对侵犯著作权犯罪的范围规定远较台湾地区的规定狭窄。台湾地区对著作权人的各种财产权和著作人身权均实行刑法保护，其合理性值得肯定，在一定程度上也值得大陆刑法借鉴。

鉴于我国大陆目前著作权犯罪的现状和加入WTO后对著作权国际保护的需要，有学者建议增加侵犯著作人身权罪和侵犯邻接权罪的规定。也有学者考虑增设剽窃他人作品罪，对于清洁严重者，应以犯罪论处。理由是这是一种侵害他人署名权以及窃取他人智慧财产的行为，与盗窃罪具有极大的相似性。乍一看，笔者也是非常的赞同严密著作权刑法保护的法网，但细想不免产生顾虑：

第一，刑法法网不是越密越好，不能抱有“刑法万能”的幻想。许多民事、行政可以解决的纠纷没有必要一定纳入刑法范畴，也并不是说刑事法律为规定为犯罪的侵犯著作权的违法行为就不被惩治。侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的行为破坏了社会主义市场经济秩序，当事人一般也难以发现其侵权行为，所以便由国家动用公权力予以惩处。而对于发表权、修改权、保护作品完整权等人身权，往往牵涉的只是当事人双方，影响范围小，被侵权人可以很有针对性地提起民事侵权诉讼维护自己的权利。

第二，增设新罪名要考虑社会的接受程度。注意到台湾地区著作权刑法保护也有因刑网过密而产生负效应。用台湾地区学者的话来说，刑法调整范围的扩大，刑法处罚力度的加重，使得社会大众人心惶惶，感到著作权法的“明显而立即的危险”，深恐自己动辄得咎，后果不堪设想。这在一定程度上势必阻碍科学文化的交流，不利于调和社会公共利益，不利于促进国家文化发展，有违著作权法之立法宗旨。[5]因此轻微侵犯著作权的违法行为不应犯罪化，否则不利社会的发展。

（三）主、客观归责条件是否需降低

著作权犯罪刑事责任的归责条件，是指司法机关追究著作权犯罪行为人的刑事责任所依据的标准，通常由两部分构成：一是客观归责条件，二是主观归责条件。[6]

1.客观归责取消数额条件

如果像台湾刑法将侵犯著作权犯罪归定为行为犯，则很难区分罪与非罪，因为就著作权的性质而言，并非任何侵犯著作权的行为，都具有严重的社会危害性，都需要用刑罚来救济。一直争议的我国刑法典要求侵权行为具有“违法所得数额较大或者有其他严重情节”、“销售金额较大或者巨大”等情形，与TRIPS协议第61条要求的“商业规模”并不一致。我国刑法典之所以规定“违法所得数额”和“销售金额”，都是基于区分一般违法与犯罪，控制刑法打击面的需要。立法机关认为不仅违法所得数额大小是这类行为危害性大小的主要表现。上述规定是否需要完善，还值得进一步考虑。我们认为至少应当积极探索如何协调我国刑法典在这方面与TRIPS协议的冲突问题。[7]

2.主观归责条件不要求“以营利为目的”

有学者认为强调“以营利为目的”有其弊端，“立法者的动机是缩小打击面，谈有可诚，但考证作为主观要素的目的则徒增公诉机关的证明难度，从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。这是立法技术上的失策。”[8]像台湾著作权犯罪刑事责任的主观归责条件没有以营利为目的的要求，“动辄得咎”，突显刑事法制的强大威慑力纵然很好，但是要符合社会发展和民众法律水平程度。随着国民知识产权保护意识日益加强，对著作权的刑法保护日益严格，在此条件成熟的时候，取消“以营利为目的”这一主观要件是必然的。然而，就目前中国大陆的状况，“以营利为目的”是有必要的。由侵犯著作权罪的性质所决定，对侵犯著作权行为的“犯罪化”应特别慎重，保持刑法的谦抑性原则。侵犯著作权犯罪是一种法定犯罪，是由于法律的规定才成立犯罪，其不同于自然犯。[9]再者，著作权是一种私权，所以对于不具有营利目的的严重侵权行为由民法、行政法等法律调整，完全可以起到保护权利人，维护正常市场经济秩序的作用，就不用刑法方式处理。

“以营利为目的”主观要件可能导致网络空间内著作权刑罚保护的软弱无力。在网络时代，互联网的特性产生了这样一种情况，有些人并不具有牟利的目的，实施了复制侵权复制品的行为，这些侵权复制品一旦被登录在互联网上，可能跨越国界，在短时间内被数百万人下载，其社会危害性往往远胜于传统形态的著作权侵权行为，但由于刑法典对主观上具有营利目的的限制性规定，导致这种行为逃脱了刑罚的调控。[10]对于这种社会新兴的违法行为需要刑法进行专门的规定，情节严重的纳入刑法调控的范畴。

三、对海峡两岸著作权刑法保护完善的现实性思考

我国大陆在著作权犯罪刑法保护的价值取向上应当强调保护私人的权利。偏重保护社会公共利益，淡化了对著作权人私权保护，这种价值取向有悖于著作权的本质属性。我国大陆刑法应当完成价值观的转换，确立以权利人私人利益为核心,同时兼顾社会公共利益的刑法理念。这种价值观取向还直接带进罪刑规范设计的合理性。这主要表现在两个方面：一是在归责条件和罪种设置上更加合理，避免排除大量应当受到刑法制裁的严重侵犯权利人利益的行为导致犯罪圈狭小；二是在刑种设置及适用上表现科学，改变一直以来过于倚重自由刑，忽视罚金刑，导致没有对症下药的局面。

为了推进两岸法律文化与经济的沟通与交流，我们在此不妨对我国台湾地区著作权刑法保护的完善作一点建议，避免罪名设计上重复与交叉，减少因刑网过密而产生的负效应。

我国大陆与台湾地区有着相同的文化渊源和背景，两岸除应积极进行著作权立法的各自完善外，还应在谋求著作权保护与国际接轨的共同目标下，努力寻求著作权刑事立法与保护的共同点，通过订立协议或制定一些区际间的冲突规范，解决海峡两岸著作权刑法保护的冲突。

[1]曾明生.海峡两岸侵犯著作权犯罪的立法比较及完善[J].江西社会科学，2009，（9）.

[2]刘芳.海峡两岸著作权刑事立法比较与借鉴[J].福建行政学院学报，2009，（5）.

[3]周国强，胡良荣.海峡两岸著作权刑罚保护的比较研究[J].江苏大学报（社会科学版），2003，（3）.

[4]林东茂.经济刑法导论[J].东海大学法学研究，1995，（5）.

[5]谢铭洋，等.著作权法解读[M].台北：三民书局，1992.132.

[6]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.197.

[7]赵秉志.关于完善我国侵犯著作权犯罪立法的几点建言——TRIPS协议与我国侵犯著作权犯罪立法之比较[J].深圳大学学报（人文社会科学版），2006，（5）.

[8]邸瑛琪.著作权刑法保护的比较研究[J].河南大学学报，2002，（4）.

[9]聂洪勇.侵犯著作权犯罪的认定与处理[M].北京：法律出版社，2010.105-106.

[10]周国强，胡良荣.海峡两岸著作权刑罚保护的比较研究[J].江苏大学报（社会科学版），2003，（3）.