浅议民间法对法律解释的理论贡献

孙德奎

（青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007）

浅议民间法对法律解释的理论贡献

孙德奎

（青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007）

随着我国社会主义法律体系的初步确立，法学研究自此进入了一个“解释的时代”，民间法与法律解释的勾连正是当前法学研究司法中心主义立场的必然要求，寻求双方联结，具有实然与应然的双重价值，本文试图在文本理论层面上推导民间法在法律适用上的意义模式，探索民间法之于社会主义司法实践的有益成分和对建设有中国特色的社会主义法律理论体系的契合与有效建构路径。

民间法；法律解释；方法论

“司法是一门艺术，作为司法过程中的核心环节和步骤，法律解释方法无疑是帮助裁判者寻找大前提的一门艺术，也可以说就是找法的技艺。”（[美]庞德）

一、民间法与法律解释的事实关系

中国古代民间法对当下的司法实践仍有很多的影响。“在纠纷的解决中，首先依据的是情，其次是理，最后才是法，这是中国人自古以来的传统。”[1]法官在裁决时，不得不考虑其所导致的人们对法律的不同认识及认同的程度。从法源的角度来看，民间法是法官司法活动重要的规范根据；从司法活动来看，民间法常作为法官价值衡量的社会根据和司法论证的合法性前提。民间法在现实生活中大量存在，与法律起着相似的作用，并深刻影响着国家制度的运作效果，关注民间法有助于打破法律中心主义的思维模式，把人们对社会治理结构的认识提高到立体的、动态的和更为丰富多彩的层面。民间法每每是法官在司法过程中进行价值衡量的规则根据。民间法与法律解释结合是法律解释中国化的表现，通过法律解释与法律社会学的融合、挖掘中国传统的智慧、吸收西方法学精髓的途径来实现法律解释“本土资源”的意义追问。“法律解释的发展要关注中国的实践，我们不仅要吸收西方法学的精髓，挖掘中国传统的智慧，而且要提高法律解释回应实践的能力。”[2]民间法是一种生动的实践，法律解释则无形中承载着使法学研究从宏观走向微观的神圣使命。

生活中的法律是以规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。而法律仅仅是社会规范系统中的一种而根本无法覆盖社会生活的一切领域，不可能调整到所有的社会关系。因此，法律本身固有的局限性导致其在适用于一般情况时是正义的，而在适用个别情况时就未必能体现正义，可能会丧失公允。司法实践中的“合法不合理”、“合理不合法”常表现出来。即是法律与民俗习惯之间的冲突所致，为了缓和两者之间的冲突，需搭建起民间情理、大众认同与法律裁判之间的沟通渠道，而将民间法纳入法律解释的理路正顺应了这种需要。

二、民间法与法律解释的辩证关系

随着我国法治进程的不断推进，理论法学的研究也已经由“宏大叙事”向“微观论证”模式转变，法学研究者不断地从哲学、社会学等学科中引入相关研究方法。同时司法实践也已萌动了对法律方法的强烈需求，进而用以弥合理论与实践之间的缝隙。若把法治比作一艘航船，法律方法论无疑是这首船上的指南针，只有它运作正常，才能指引这艘航船沿着正确的方向前进。法治的实现需要法律方法论，法治的应然需要借助于法律方法这一技法走向实然运用，法律解释就是要促成知识向智慧的转化，智慧向能力的提升，进而彰显法学的实用品格，以对司法实践的经验性理论进行反思，增强法律解释中国化的问题意识及理论回应实践的能力。

民间法实现是一种自然正义，而非法律正义。自然正义的基础在于民间情理，法律正义的根基在于国家法制。前者以情理为基础、以伦理为本位，是一种生活的传统规则，又称为“人情正义”，民间法以理服人，以情动人的纠纷解决方式，能从根本上平息民事纠纷迎合当下构建社会主义和谐社会的要求。单纯依靠国家法，往往只起到治标不治本的作用而民间法处理纠纷的民主做法则值得人民法院在民事审判工作中加以借鉴。在纷繁的乡土习惯和善良风俗面前，法官应当是创造性的法官，要学会并擅长给民间法框定在国家制定法之内，以备各个部门的监督。法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外等多方面因素综合考虑使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，民间法仍可以作为民事审判参考甚至裁判适用的依据。民间法为法律解释提供了极为重要、不可或缺的论据。“法律解释是指法官按照法律的规范意旨和法律精神，运用法律思维方式，在法律适用过程中对案件相关的法律和事实的意义所做的阐明”[3]，亦即“法律解释就是要根据法律与事实及互动关系说清楚法律文本的含义及其事实的法律意义”[4]。

将民间法纳入案件裁量视野与司法克制主义理念不相背离也绝非是司法任意的表现。作为立法成果的法律文本，当抽象的法律规则适用于个案事实，其内容的不周延性及意义的不确定性等特征往往显现出来，使得裁判依据的“法”与国家制定法无法完全一致。而成文法律的涵摄范围有限，且律令规定与现实生活的疏离现象时而有之。立法与司法的紧张关系始终存在，在当前立法体制还无法根除只可缓解此种紧张关系的情形下，要求法官严格遵循成文律法进行裁判还难以实现，法律目标的达成最终要归结到法官适度范围内的自由裁量权上。将民间法纳入法律解释视域，充其量是司法克制前提下的相对“能动”。法官解释具有可行性和现实性且依此审判，会增加案件处理结果的社会可接受性。我国法律虽然并未规定民间规范的一般法源地位，但却规定了其在某些特殊民事领域中的法源地位。[5]我国台湾地区习惯法成立有四要件：“（一）有内部要素，即人人确信以为法之心；（二）由外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所谓规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益。”[6]“民间规范的研究目的，大致有两个路向：其一是把民间规范设法导入到立法活动中，从而使民间规范进入国家正式法律体制中；其二是把民间规范导入到司法活动中，从而使民间规范以辅助的方式进入到国家秩序的构造中。”[7]在法律多元理论中，法源具有多元性，法官据以判案的法律是结合现实情况和各种形式的法源而生成的裁判规范。经由法官思维所构建的法律是针对个案的，但由一般法律向具体法律转变过程中不可避免地带有创造性。民间规范能否在司法过程中正确地加以适用，很大程度上依赖于法官对一些具体问题的判断及选择。民间法作为制定法之外的规范引入司法是有条件的和有选择性的，它必须经过某种理性判准的检验，法律解释所做的正是一种从法律的概念世界，规范世界到司法生活语言的话语转换；民间法的法律解释路向在一定程度上打破了封闭式的解释方式，但同时也要注意在进行法律裁判时也要受到法律方法论的严格约束。

民间法解释在一定程度上为法治实现提供了多条途径和方法。“法治作为生命的肌体，乃为成长的概念。其成长之途，端在于诠释。立法（法律）为法治之花，诠释显法治之果。故无诠释则无法治，百世不移之理。”[8]“社会科学研究方法提供了考察和了解人类社会事务的途径。研究方法也提供了通常我们不曾知晓的、揭示事物的视角和技术”。[9]法律解释通过确定自我体验式的解释方法，派生出了一系列对法律问题进行解构行之有效的技术，丰富了法律分析的技术，它充分地体现了法律的技艺性特征。但同时我们也要予以警惕的是各种方法的运用不是要探究研究学术问题的技巧，而是直接服务于具体个案中的法律适用问题，并要面向达成圆满解决争议个案的终极目的。法律解释方法论作为助成法治实现的理论，通过影响法律人的思维，使其能用反映法律规范性的方法灵活地解决纠纷，法律思维是法律方法的核心问题，而法律解释的形成恰是法律思维的外化形式，其理论目的是要证成法治命题能够实现，以回应一段时间以来司法实务界质疑理论界对审判实务的指导及其有限的诘难和现实主义法学、后现代法学等对法治的攻击与解构，由此可见，公正的司法审判需要高超的法律方法的运用和法律思维的创新。将民间法纳入法律解释理论体系之中，则正是在大量理论研究论证与司法实践具体案例经验的基础上所进行的法律适用思维的大胆创新与拓展，同时运用民间法资源进行法律解释研究尤应极度重视现行法对法律解释的约束，要坚持法治的原则，用法律思维方式与方法补充法律的漏洞。

三、民间法对法律解释的理论贡献

探寻民间法对法律解释的理论贡献是法律方法通过追求何种目标来支持法治的问题而不是引导人们达至对法律规范的“真”的理解，或法律事实的客观真相的还原和再现，即“法律解释的问题不在于发现对文本的客观、正确的理解，而在于为某种具体的司法解释和判断提出有根据并有说服力的理由”[10]。法官通过运用民间法的背景知识对国家法进行注脚的法律解释司法裁判活动进而完成由法律规则到个案判决的转换过程，使个案纠纷在法律范围内得到解决。“法律解释和法律方法论的最终目的就在于，发展出一套用以处理疑难案件的司法操作规程”[11]所以，法律解释对民间法的纳入应服从于司法过程的目标，而各种法律方法应用的目的，最终都是为构建起法律规范与事实之间的逻辑关系，解释清楚作为法律推理大前提的法律规范和小前提的案件事实的法律意义。法律规范与法律事实之间的辩证关系决定了民间法对法律解释可能的理论贡献及其限度。二者之间既相互统一又彼此对立，是一种辩证的互动关系。法律规范作为一般性的规定，概括和反映了同类法律事实的共性，而具体的法律事实也内在地具有法律规范所反映的这些共性，这才为可能根据法律规范对案件作出判决提供了前提条件。具体的司法过程中，法官依据一般性的法律规范解决个性的案件纠纷，通过司法判决实现了法律规范对事实的统摄与规制。同时法律事实一定会具有法律规范所无法描述或包容不下的个性体征，它们之间必然存在“断裂”，这种情形最终会在法律规范适用于案件事实的过程中动态地显现出来。完全不包含法官主观性的绝对客观的法律解释是不存在的，而解释及其结果也不可能完全摆脱解释对象的客观性制约。因此，法律解释力求实现在司法过程的场域中法律文本与法官之间恰当的“视域融合”。“在法社会学的视野中，法律方法之实质是融合案情，正式法律与活法并服务于一个可接受之答案这一根本目的的方法”。[12]因此民间法之于法律解释的意义在于为法律适用提供了更具有实践性且符合社情民意的理由，实现了官方法与民间规则、大传统与小传统的合意沟通，也达到了法律效果与社会效果的有机统一，为维护当事人的正当权益，稳定社会秩序，提高司法权威和地位均起到了较好的示范作用，营造了人人遵纪守法的良好氛围，增强民众法制意识及对法律的心理认同，树立了公正司法的形象，从而真正做到了“案结事了”。

[1]滋贺秀三.清代诉讼制度之民事法源的概括性考察[A].王亚新，梁治平.明清时期的民事审判与民间契约[C].法律出版社，1998.24.

[2]陈金钊.法律解释学的创新与发展源[J].扬州大学学报，2009，（3）.

[3]陈金钊，等.法律解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2006.2.

[4]谢晖，陈金钊.法律：诠释与应用《序言》[M].上海译文出版社，2002.

[5]例如我国《婚姻法》司法解释（二）第10条关于彩礼的规定.

[6]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.57.

[7]陈金钊.法律解释及其基本特征[A].法解释的基本问题[C].济南：山东人民出版社，2003.378.

[8]艾尔·巴比.社会研究方法（上）[M].邱泽奇，译.北京：华夏出版社，2000.3.

[9]谢晖.初论民间规范对法律方法的可能贡献[J].现代法学，2006，（5）.

[10]焦宝乾.论法律解释的目标[A].陈金钊，谢晖.法律方法（第4卷）[C].山东人民出版社，2005.112-113.

[11]陈金钊，吴丙新，焦宝乾，桑本谦.关于“法律方法与法治”的对话[J].法学，2003，（5）.

[12]周赟.我国法律方法研究的一种方法论反思[A].陈金钊，谢晖.法律方法（第7卷）[C].山东人民出版社，2008.315.