意见证据规则之评述

王 晶

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

意见证据规则之评述

王 晶

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

意见证据规则是证据规则的重要内容之一，立法上对意见证据规则作出明确规定并在司法实践中进行合理运用，是准确价值的合理要求，同时也是实体公正和程序公正的体现。司法实践中的意见包括外行意见与专家意见，而意见证据规则的适用对象主要针对外行意见，即在司法证明活动中，外行意见因为其本身不具有可采性而被排除使用。针对全盘否定适用意见证据的司法现状，以讨论意见证据在特定情形下的可采性标准为基点，是明晰与规范意见证据规则的关键所在。

意见;事实;意见证据;可采性

无论是英美法系国家还是大陆法系国家，证人证言都被作为认定案件事实的一种证据形式予以适用。而对于证人基于直接呈现于其感官之上的事实的推论，即意见是否直接适用于诉讼程序，各国所持的态度不同。我国也仅仅承认证人根据其亲身经历的事实所作的客观描述和鉴定人所出具的鉴定意见作为法定的证据形式使用，而对于外行意见，即证人根据其亲身经历的事实所作的推测和评价的效力则仅仅简单规定为一律排除，对于如何界定事实与意见而是否予以适用或排除则未给出明确的释析。

一、意见证据规则的一般内涵

何谓意见证据?麦克威(John Jay Mckelcey)认为，“证人基于其直接呈现于其感官之上的事实，推论系争事实存在与否，法律上称为意见，证人本于上述推论所作的陈述，称之为意见证据”［1］。威格莫尔(John Henry Wigmore)则认为，意见在证据法上的意义，是在观察到的事实所作的推论。由此可见，意见证据与证人证言的区别在于，证人是否在陈述时表达的是夹杂自己主观意见的推断性的论断。因此，意见证据的概念里至少包括两个方面的因素:(1)意见证据不同于证人所直接感受到的事实;(2)意见证据包括的是超越证人亲身感受事实之外的推断意见［2］253。

但是在司法实践中，事实和意见的区分往往不是泾渭分明的，在“比彻飞机公司诉雷尼”一案中，美国最高法院给出了这样的评论:“证言是事实本身还是对事实的意见，这二者的区别充其量只是一个程度的问题。任何可信的证言，不管多么详细具体以及‘真实’，某种程度上说，都是推论的结果，观察和记忆也是这样”［3］。而证人证言所指向的事实，实际上都是证人“对事实的陈述”的简称，都是人们通过感官和思维加以把握的实际存在在大脑形成印象之后通过语言媒介呈现于外部世界的必然带有人的判断、推理的一种主观陈述。也就是说“在某种程度上，所有关于事实问题的证词都是意见证据，它是由事物现象和个人的心理感受所构成的一种结论”［4］293。因此如何在意见和事实的判断中寻求一个定量的标准，是意见证据规则建构的核心所在。

二、意见证据不具有可采性的理论原因

我们已经知道非出于直接观察而得出的对事实的推测、评价和结论都属于意见证据的范畴，而意见证据之所以成为被排除之列，笔者认为主要是基于以下原因:

1．僭越事实裁判者的职权，并且会对其产生误导。在已有证据的基础上，结合案件具体情况，对案件作出评价是事实裁判者的职责，而意见证据是证人根据其所知的事实作出的符合其主观意思的评价，这一对事实的评价行为无疑是对事实裁判者认定案件事实、评价法律问题职责的僭越。同时，心理学领域的首因效应也说明意见证据会对事实裁判者产生误导。所谓首因效应，又称“第一印象”效应，第一印象是在短时间内以片面的资料为依据形成的印象。艾宾浩斯也指出:“保持和复现，在很大程度上依赖于有关的心理活动的第一次出现的注意和兴趣的强度。”这种先入为主的意见会直接对裁判者产生第一印象效应，当不同的信息结合在一起的时候，裁判者会自然倾向于重视前面的信息，凭借第一印象左右之后的一系列评价行为，从而导致误判风险的产生。

2．意见证据在性质上说属于证人证言，加之于主观陈述之上的主观评价，具有更强的主观性，不可靠风险增加。证人证言是证人基于其亲身经历的事实所作的陈述。我们可以将证人证言的形成过程分为三个阶段，即感知、记忆和表述［5］。在感知阶段，由于人们的经历、知识、性格及客观外界环境的不同，可能对同一事物具有不同的感知结果;在记忆阶段，由于人的大脑皮层神经元会因为感知信号对其的刺激程度、以及主体的智力情况不同而造成偏差，并且记忆的内容也会因为时间的推移而逐渐模糊;在表述阶段，表述是指人们根据自己感知和记忆的内容在自己的主观意念之下所作出的自以为符合事实的陈述，表述的内容会自然而然受到人们主观意思的控制，并由于主体的表达能力、知识储备的不同而呈现不同的表现形式和表述结果。所以在这三个阶段中，证人证言都可能因为主客观因素的作用而影响到其真实性和可靠性。而意见证据是证人在其所陈述的事实之上所作出的主观的评价，这一加之于主观陈述之上的主观评价因为其基础就具有主观性和不可靠性而呈现出更强的主观性，从而导致不可靠的风险增加。

3．司法证明活动的概率推论性特点决定意见证据的适用可能会降低推论结果与事实的接近程度。以证据为基础的司法证明，是由直接证据(证据性事实)、间接证据(推断性事实)和事实认定者认定的证据(要件事实)等环节构成的推论过程［4］401。由此可见，推论的准确性程度主要源于证据的可靠性或者可信性，而证据本身并非事实，存在真伪与证明力的问题。欲使推论结果愈发的接近事实，就必须提高证据本身承载事实信息的可靠性或可信性程度。而意见证据作为证据中的一种，基于其是主体对亲身经历的事实的一种推测而导致其与事实具有某种程度的偏向性，由此基于意见证据而得出的推论结果与事实的接近程度低，与发现案件事实的诉讼价值相违背。

三、意见证据的可采性标准探析

(一)意见证据的分类

意见证据，即普通证人作出的具有推测性或评价性的主观陈述。按照不同的标准，可以分为以下两类［2］253:

1．有事实根据的意见证据和无事实根据的意见证据。前者主要是指意见证据的作出是证人根据自己亲身经历的事实所作出的推断性意见，通常情况下，该种意见与事实通常呈现混合之态，但是也存在证人无法回忆具体事实而只有整体印象或推断性意见的情况。后者是指意见证据的作出完全是凭借证人的主观臆断，毫无事实基础可言。

有事实根据是意见证据具有可采性的必要条件，但是欲使该种意见具有可采性，还必须满足其他方面的可采性条件。而无事实根据的意见证据因为其本身与案件事实不具有相关性而必然成为被排除之列。

2．对核心问题的意见证据和对边缘问题的意见证据。按照意见证据所指向的内容不同，可以将意见证据分为对核心问题的意见证据和对边缘问题的意见证据。前者是指普通证人对诉讼系争事实的主要组成部分的意见证据，后者是指普通证人对诉讼系争事实中的间接事实的意见证据。

通常而言，事实裁判者对于案件核心问题的认定更加审慎，所以通常情况下，在认定核心问题时更加倾向于对事实陈述的采纳，而对于证人意见性的推论则抱有否定的态度，换言之，意见证据是否可采与该意见指向的事实内容距离核心问题的远近程度具有某种程度的相关性，即意见证据的内容指向离核心问题越远，其被采纳的可能性越大，反之亦然。

(二)各国(地区)对于意见证据的相关规定

一般来说，意见证据是不具有可采性的，但是各国(地区)在立法上对于意见证据的规定呈现不同的态势。主要分为以下三类:

1．明确规定以排除意见证据为适用原则。比如澳大利亚联邦《1955年证据法》第76条规定“不得采纳意见证据以证明所表达意见的事实之存在”。又如《菲律宾证据规则》第48条规定，“一般原则——证人的意见是不可采的”。

2．明确界定意见证据的可采条件。比如美国《联邦证据规则》701规定，“如果证人不是作为专家而作证，该证人的意见或推论形式的证言限于如下意见或推论:(a)合理的基于该证人的知觉;并且(b)有助于澄清对证人证言的理解或争议事实的判定;以及(c)不是基于科学、技术或其他属于规则702范围的专业知识”［6］706。又如《澳门刑事诉讼法》第117条规定，“就有关事实之纯属个人确信之表述或对该等事实之个人理解，仅在下列情况下及在该等情况所指之严格范围内方可采纳:(a)该表述或理解不可能与就具体事实所作之证言分开;(b)基于任何科学、技术或艺术方面之原因而作出该表述或理解;(c)在法官确定可科处刑罚或保安处分时作出该表述或理解”。

3．不规定意见证据原则上不具有可采性，也不明确列明意见证据的可采情形，意见证据的可采性标准需结合一国的法律条文系统综合归纳得出。例如《日本刑事诉讼法》第156条规定，“对证人，可以使其供述根据实际经历过的事实推测的事项”。同时《日本刑事诉讼规则》第199条第十三款规定，“诉讼关系人不得进行下列询问:……(3)要求意见或者有关议论的询问;(4)对证人未曾直接经历的事实的询问”。

日本刑事诉讼中的证人“必须是对于该证言的事项具有直接的、个人的知识和经验的人，证人需根据这种知识和经验叙述事实，而不允许陈述单纯的意见和推论，但是可以根据直接的经验陈述他所推测的事项”［7］。所谓单纯的意见和推论是指不以事实为根据而作出的主观评述，而与之相对的非单纯的意见和推论系指根据直接的、个人的知识和经验而作出的事实推测。在日本的刑事诉讼理论界，基于单纯的意见和推论也就是《规则》第199条中提及的意见，因为不具有证据能力而不可采［8］308，但是对于单纯的意见，即《刑事诉讼法》第156条所述的证人实际经历过的事实推测的事项，基于其本身是证人根据其经验和知识所作的判断而具有可采性。

但是笔者认为，对于单纯的意见和推论被排除的原因不能简单归结为其本身不具有证据能力。因为在日本存在严格证明与自由证明的区分，对于情况和诉讼法上的事实允许通过无证据能力及未经合法调查的证据加以证明［8］312。所以基于单纯的意见和推论本身就无事实基础可言而导出此种意见与案件事实本身就不具有相关性，从而当然予以绝对排除。

所以日本有关意见证据的可采性标准的界定，需要结合法律条文系统有关规则的规定并综合司法实践的特殊要求归纳得出:(1)推测需根据亲身经历的事实作出;(2)推测的作出必须基于主体的个人知识与经验;(3)询问规则的要求:不允许诱导证人给出意见性的证言。

由此可见，各国对于意见证据的适用，普遍的态度是在原则上否定意见证据的适用，但是并非绝对排除，而是规定了一系列采纳意见证据的可采性标准，只是可采性标准的宽严条件不同而已。

(三)意见证据可采性标准分析

从上述对于各国有关意见证据的规定，我们不难看出，各国普遍在意见证据排除的基础上规定了相关的例外情形，而这些例外情形存在的基础无疑是我们上面提到的事实与意见之间的界限并非泾渭分明。任何证人的陈述都只是一种意见或者推论，只不过和事实远近程度不同而已，而由于证人本身的不可替代性以及事实发生的已然性，决定了事实的不可复原性。而就是由于事实本身的不可复原性的特点决定了证人所作的关于其亲身经历的事实的陈述都是基于自己的感官之上的一种意见性的推测，只是这种推测因为和事实的接近程度不同而被划归至不同的范畴:(1)与事实毫无关联，即完全凭借证人的主观臆断;(2)由亲身感知的事实进行的推测，但这种推测并不具有唯一性，即证人凭借其经验、知识、能力等并不必然得出此种推断;(3)合理的建立于证人的感知之上，且有助于清楚了解该证人证言或决定争点事实的证言。对于前两种意见，我们予以绝对的排除，而对于第三种意见而言，我们要进行具体的分析，即如果该种意见的得出是基于证人的感知之上所作出的合理的评价，但是该种意见的得出具有可代替性，即事实裁判者在同样的条件下亦可以得出同样的结果，那么该种证言就不应采纳而应当予以排除;如果没有证人的这种意见性的推测，则事实裁判者根本无法进行判断，而且该种推测对于理清案件事实的争点具有潜在性的作用，那么这种意见证据就应当被采纳。

由此，对于意见证据的可采性标准，笔者主要从以下几方面予以界定:

1．以事实为基础。证据是与案件事实相关的，用以证明所主张事实之存在可能性的信息［4］12。一项主张欲成为一项证据，首先必须与事实具有相关性。上述我们已经根据意见与事实的远近程度不同而将意见划归了不同的范畴，对于与事实毫无关联的主观臆断，我们予以绝对的排除。所以，与事实具有相关性，是意见证据予以采纳的逻辑前提。

2．有用性标准。所谓有用性，是指一项外行意见的作出有利于帮助事实认定者清楚理解证人的证词或者对争议事实的决定。如果一项意见陈述的作出对于认定案件事实，确定案件争点没有实质性的帮助，那么就没有必要采纳这种主观性很强的意见作为证据使用。通常情况下，法庭在决定非专家的证词是否有利于陪审团清楚理解证人证词或者对争议事实的决定时，一般考虑以下因素:(1)证词与案件中心的法律问题的紧密程度(争议的问题越重要，一般越要求证人提供具体的细节，即对于核心性问题，法庭一般排除外行意见的适用);(2)意见所涉及的案件的数量;(3)证人表达特定事实的能力;(4)在多大程度上处于相同位置的陪审团可以从事实中得出某种推论;(5)对证词的需要，等等［9］。

3．必要性与不可替代性标准。所谓必要性，是指一项意见陈述只有与经验性事实相结合或很难区分，并且该证人的个人认知的事实不能用其他方式表达的情况下才能予以适用。而不可替代性，是指证人对事实的推测与判断不能为事实审理者的推理判断所取代，即如果证人不对事实进行推理判断并得出自己的意见，事实裁判者就不能对案件事实进行认定。

4．综合性描述规则标准。所谓综合性描述规则，是指就个人易于感知人物、事物或其他现象的总体情况作出的概括性的陈述意见具有可采性［6］710。比如证人称“被告看上去很紧张”，对于被告人情绪的推测是基于证人对被告人的有关细节所作出的综合性的描述，证人可能看出被告人神情紧张、坐立不安、说话缺乏逻辑、两腿发抖等细节特征后而综合得出的“被告看上去很紧张”的判断，如果不允许证人对通过细节的综合性描述作出判断，反而会使证人在法庭上叙述诸多事实细节时显得啰唆，并很难达到准确的程度。所以适用综合性描述规则，只需要证人作出“被告很紧张”的综合性判断即可，而不必对构成紧张的一系列的细节特征一一陈述，除非一方对于证人的说法有怀疑而需要仔细盘问细节特征［10］。

5．排除有关最后争点的意见性陈述。普通法对外行意见的禁止通过另一份担忧得以传递，即其试图禁止证人对案件的最后争点表达一种意见［6］715。所谓最后争点，是指对最终判定案件最为关键的事实认定。在上述论及意见证据的分类时，我们已经提到，“普通证人的意见证据可采的可能性与其证言同案件核心事实的距离成不规则的正关性”［2］253，即越靠近案件的核心问题，意见的适用越受到严格的限制。同样，对于最后争点的事实认定就是核心问题中最为关键性的问题，在认定此类事实时，事实裁判者往往要求证人提供尽可能多的事实陈述，而避免意见的作出对事实裁判者造成的误导，简言之，即意见与最后争点的联系越密切，法院似乎就越可能要求证人描述支持其意见的事实。

6．经验性规则要求。所谓经验性规则要求，是指普通证人基于一定经验而对案件事实作出的推测具有可采性。该经验是基于其在一定领域内因为长时间从事某项事务而具备的对特定事务作出评价的能力。比如当事人根据自己一直销售盗窃物品的经验推测买主已经知道是赃物的推测。由于此种经验是基于主体长时间对待一件事物的观察、经历而得出，所以基于此种经验而作出的推测比一般人作出的推测具有相比更强的可靠性。

四、对我国意见证据规则的界析

我国《刑事诉讼法》第48条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。同时《民事证据规则》第57条亦规定，“证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”。由此可见，证人证言的内容仅限于证人对其亲身经历的事实所作的陈述，对与案件无关的事实或者证人对案件的事实、情节所作的主观判断，都不能作为证言的内容，因此，我国绝对排除外行意见作为证据使用［11］。笔者认为，这种绝对排除外行意见的立法模式尤为不妥，应该比照其他国家的原则上排除一般例外的立法模式，并结合上述对意见证据可采性规则的阐述，对一般例外的情形作以规定，但是由于事实与意见在许多情况下不能明确区分，所以我们在设立意见证据规则的例外情形时应注意以下几点:(1)由于事实与意见在一些情况下不可明确区分，所以不得以证言中含有证人自己的推理判断而一概排除;(2)在设定外行意见可采的例外时，不应当采取条款列举式的规定，而应从条件标准等方面做出总括式的限定;(3)赋予事实裁判者相对于采纳其他证据的更大的自由裁量权来根据案件的具体情况，在符合意见证据的可采性标准的情形下对外行意见的采纳权力［2］255。

由此，对于我国意见证据规则的建构应当着重于以下几方面:(1)原则上规定排除意见证据的适用。(2)明确意见证据规则例外情形的可采性标准。我国在确定意见证据可采性标准时可以参照之上对于意见证据可采性标准的界定。(3)在符合上述可采性标准的的情形下，赋予事实裁判者根据案件具体情况，对证人意见是否可采进行判断的自由裁量权。

五、结语

意见证据规则作为证据规则中的重要内容，对于我国证据制度体系的完善具有实质性的作用。虽然意见证据规则在我国长期的司法实践中一直或多或少地体现着其影响力，但是其相关体系的构建与有着这方面传统的西方国家相比，仍然存在太多的不足。笔者认为，我们有必要借鉴外国的有益成果，并结合本土资源的优越性与特殊性，同时基于现实层面的特殊需要，转变全盘否定意见证据适用的司法传统，通过对意见证据可采性标准的界定，将意见证据规则的内容标准化、明确化、体系化，以期服务于我国的证据制度体制的建构与完善。

［1］刁荣华．比较刑事证据法各论［M］．台北:汉林出版社，1984:259．

［2］宋英辉，汤维建．我国证据制度的理论与实践［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2006．

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［4］张保生．证据法学［M］．北京:中国政法大学出版社，2009．

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［9］高忠志．美国证据法新解——相关性证据及其排除规则［M］．北京:法律出版社，2004:149．

［10］张贵翔，张海洋．意见证据规则探析［J］．华东师范大学学报(哲学社会科学版)，2009，(2)．

［11］王进喜．刑事证人证言论［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2002:309．

Comment on Opinion Evidence Rule

WANG Jing

Opinion evidence rule is an important part of the rules of evidence，making specific provisions on the opinion evidence on the legislation and making reasonable use of it in judicial practice are the demands of the value of preciseness and also the reflection of substantive justice and procedural fairness．The opinions in the process of judicial practice include the layman opinion and expertise，while opinion evidence rule is applicable for the layman，for that in the judicial practice the layman opinion will be excluded because of not having the admissibility．For the Judicial status of negating all the applicability of opinion evidence，discussing the standard of admissibility anchored in specific circumstances，is the sticking point of clearing and regulating the opinion evidence rule．

opinion;fact;opinion evidence;admissibility

DF713

A

1008－7966(2012)06－0099－04

2012－09－15

王晶(1988－)，女，河北秦皇岛人，2010级刑事诉讼法学专业硕士研究生。

［责任编辑:王泽宇］