对效力性强制规定判断依据的再思考

曾军，梁琴

(重庆市人民检察院第五分院，重庆401147)

对效力性强制规定判断依据的再思考

曾军，梁琴

(重庆市人民检察院第五分院，重庆401147)

《〈合同法〉司法解释(二)》中对《合同法》52条第(五)项的强制性规定进一步限定为效力性强制规定，但却未对效力性强制规定作出进一步解释。从分析效力性强制规定的形式及实质双重判断标准入手，进而分析对合同效力的影响。

强制性规定;效力性强制性规定;合同效力

一、引言

《合同法》52条第(五)项规定了“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效，但近年来，这一规定开始受到理论界和实务界的争论，因为我国法律、行政法规上的强制性规定太多，这委实对合同效力的打击面较大，因此在2009年《〈合同法〉司法解释(二)》中对《合同法》52条第(五)项的强制性规定进一步限定为效力性强制性规定。效力性强制规定是针对管理性强制规定提出来的。我国台湾学者史尚宽认为，效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的;取缔规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的［1］。对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。当然，如果直接在强制性规定之后，加上了“无效”的规定，那么此规定应属于效力性强制规定。关键的难点在于强制性规定后未对其效力定性的规定的情况下其究竟是否属于效力性强制性规定;而且即使判定该强制性规定就是效力性强制规定的情形下，具体的案件又是否一定适用该规定来认定合同无效呢?如何以此判定合同效力?这些问题司法解释都没有予以明确。那司法实践应该如何予以判断。要对合同的效力进行准确判断就必须对强制性规范是否构成效力性强制性规范进行判断，笔者认为可建立形式和实质双重标准，以此确立统一的标准。

二、效力性强制性规范的形式判断依据的再思考

效力性强制规范从法律规则的角度看其判定的标准是行为规范和权能规范，这已经为理论界和实务界所认可，对此问题，分析如下。

首先行为规范，即是对合同行为，合同标的本身的限制，合同标的违法，合同无效。该类效力性强制规范在外的表现形式通常为禁止任何人、在任何地点、以任何方式从事某类交易。这样的表现形式即是对合同行为本身的否定，其旨在禁止行为本身进而防止产生合同当事人所期望的法律后果，则合同原则上应被认定为无效。它主要是基于公共利益和善良风俗而制定的，从根本上就不容许行为的发生。基于对公共利益与善良风俗的保护，法律不允许发生此种交易行为的后果，如拐卖妇女、儿童，买卖毒品，雇凶杀人等。

其次权能规范，即是指主体从事某种行为需要具有某种资格、权限或采取某种方式才能从事该行为的规范。该类强制性规范外在的表现形式通常仅是禁止特定人从事某类交易，或是禁止特定时间从事交易，或禁止特定地点交易，或禁止特定方式从事某类交易。这种规范目的并不是禁止合同交易行为本身，而只是担心如果行为人从事某种行为会对社会秩序造成一定的破坏。法律对这种社会秩序的维护主要是通过公法管制来实现的。此类规范又称为管理性强制规定，这种类型的强制性规定又分为两种:

一是资格型权能规范［2］，其外在表现形式为禁止特定人从事某类交易。该种规范主要是通过对民事主体的市场准入资格作出限定，即规定了实施某种行为需要具备相应的资质或者资格，否则就不能进入市场，而不是禁止合同行为的发生。比如未取得工商经营执照不得对外经营，这是市场准入的规定，能否因违反此类规定就认定合同无效呢?取得相应资质，在多数情况下是从市场管理的角度的行政要求，对其应产生什么样的民事后果，大多数法律和行政法规都没有明确的规定。是否应该归入无效呢?首先，这必须从合同行为本身与资质取得的关系上进行解释，对于合同的履行来说，资质的目的要求更多在于行政管理，而不在于否定交易本身，这一要求对于合同的履行来说只是相当于程序性的或者外围的情势要求，因此与合同目的以及合同自由之间并不存在实质性的价值冲突。其次，从违反资质类强制性规定的处理结果看，绝大多数的行政法规对于其违反资质规定都有相应的行政处罚，如《无照经营查处取缔办法》中通篇都是关于无照经营的行政处罚的具体规定;《物业管理条例》第60条规定未取得资质证书从事物业管理的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门没收违法所得，并处5万元以上20万元以下的罚款。从这些处罚措施来看，没有私法上的后果制裁，其管理手段也足以达到规范目的实现。可见，虽然法律有强制性的市场准入要求，但并不足以要以私法上的无效作为代价。因此，本文列举的物管服务纠纷，其应当取得相应的物管资质仅是一种市场准入的强制性规定，它起的作用主要是规范市场管理和市场交易秩序，因此属于管理性强制规定，一旦违反，其行政处罚责任已经能达到强制规范的目的，如果还要加上民事无效的责任，就会影响交易的稳定性，从而进一步影响市场交易秩序。可见，此类关于市场准入的规范主要应是管理性强制规定，不能因此认定合同无效。

二是方式型权能规范，其外在表现形式为禁止特定时间从事交易，或禁止特定地点交易，或禁止特定方式从事某类交易的强制性规定。就禁止特定时间从事交易的比如禁止在全国哀悼日从事娱乐交易、禁猎期内猎捕动物;禁止特定地点的交易如禁止占道经营、禁止在禁猎区内捕猎;禁止特定方式从事交易的如禁止传销方式进行买卖。这些都属于方式型权能规范，法律本身并不禁止该交易本身，只是规定实施此交易需要遵循既定方式的规范，此类方式型权能规范亦属于管理性强制规定。同理，资格型权能规范，对违反方式型权能规范的行为，通过行政处罚足以达到规范交易管理之目的。因此，违反此类规范，不需要涉及民事私领域，不能以违反该类强制性规范而认定与另一方的交易合同无效。

三、效力性强制性规范的实质判断依据的再思考

要准确判断强制性规定是否属于效力性规范，是否能以此认定合同无效，除了形式判断标准外，还必须结合实质判断标准。形式判断标准较容易从形式上区分是否属于效力性强制规范。但形式上判断标准并不能绝对地作为合同有无效力的依据。违反强制性规定的合同是否无效，还必须就该类强制性规范所保护的利益种类和性质来决定，即从强制性规范之公私利益上予以判断。

实质判断是判断强制性规定是否为效力性强制规范，是否能以此认定合同无效之关键因素。因为违反强制性规定导致合同无效，其背后的实质是合同的履行将产生当事人利益同国家利益、社会公共利益之间的冲突。王利明教授认为判断“效力性强制规定”之根本在于“违反该规定后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益”［3］。但笔者认为当一个强制性规范在涉及公共利益、国家利益、私人利益冲突时，不能绝对地以此判断相应的合同无效。因法律精神主要是在于对各种利益的平衡，其目的一是尽量保护弱势主体的利益，保护社会利益;二是不会造成交易安全、交易稳定的震荡性和连锁反应;三是不使社会财富造成巨大浪费。因此，在分析强制性规定时要避免这种倾向，即强制性规定就是完全为了维护国家利益、社会利益，而不考虑私法主体利益。笔者认为正确的做法应是在其中探寻恰当的比例，若合同直接的、最严重的、没有补救可能的侵害国家和社会利益，应当被认定为无效之外，其他应具体情况具体考虑。

(一)公私利益比较

在实践中，部分案件中所涉的强制性规定和案件从表面看是涉及公共利益，但能否适用到个案中认定无效，仍需要结合具体案情和强制性规定的意图进行分析。由于司法实践中以违反强制性规定为由要求法院宣告无效的案件中，多数是因为合同涉及的标的升值所致，如果法院简单宣告合同无效，就会纵容不诚信行为，形成一种不诚信的交易环境，损害交易主体的合理期待，不利于合同法鼓励交易目的的实现。比如在商品房买卖纠纷案件中，甲方作为房地产开发商在未取得商品房预售许可证的情况下将房屋卖给他人。后因商品房价格上涨，甲方以其未有商品房预售许可证的情况下予以销售违反强制性规定为由要求判决合同无效。根据最高院关于审理《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，本案是否认定违反效力性强制规定，合同无效呢?笔者认为应结合该条的立法意图及根据购房合同签订前后的市场环境对当事人双方的利害关系作利益衡量。显然最高法院的这条司法解释其目的在于通过规范售房行为进一步保护购房消费者的权益不受侵害。但在本案中，开发商主动要求判定合同无效，其本意则是为了获得更多利益，甲作为开发商在未获得商品房预售许可的情形下就急于出售商品房，本身就存在知法犯法行为;同时又在利用购房者预先缴纳的购房款建造商品房之后。在房地产价格上涨之后，为使自己获得更多的利益，公然利用规避法律强制性规定，其主张合同无效，既可以达到解除合同之目的，又可以不承担逾期违约和解除合同违约责任。这种行为显然违背了订立契约须遵守公平、诚信之原则。如果认定合同无效，则不仅违背了我国合同法之基本原则，更会滋长欺诈行为之产生，这必然会危及交易安全，且对原本就处于弱者地位的购房者极为不公平。而且，很显然这也违背了《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条关于保护消费者之立法本意。因此，笔者认为本案就不应该适用最高法关于预售许可证明的强制性规定，而应适用民法通则诚实信用原则判定合同有效，责令甲补齐审批手续，承担逾期交付使用之违约责任，并对甲予以严格的行政处罚，没收其非法得利。这样即符合合同法的鼓励交易之精神保护了消费者的权益，同时又对不诚信商人予以了行政制裁达到了强制性规定惩戒之目的。因此，对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效［4］。

(二)私人利益比较

有些强制性规定虽涉及公共利益，应属于效力性强制规定，但其案件本身并不涉及公共利益问题，其仅涉及私人利益的比较，如果认定无效将会导致合同一方利益受到极大的不公正。那么就不能简单地以效力性强制规定认定合同无效，应综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出案件当事人哪一方应当更受保护的判断。在判断强制性规定对私法行为的影响时，双方私法行为要考虑一方的违法行为对另一方民事权益的影响，如果因一方违法行为致对方受到很不公正的不合理对待，那么强制性规定对私法行为就不应当调整。如《招标投标法》第3条规定:“建设项目的勘察、设计、施工、监理必须招投标。”甲、乙签订了一份建设工程合同，由乙公司为甲公司设计一个商品房小区工程立项用的平面图，乙在设计交付完毕后，双方因设计款等有关问题发生纠纷。乙公司起诉要求甲公司按合同约定支付设计费，甲公司则提起反诉，以双方在签订设计合同时未经过招投标程序应认定合同无效。本案中双方签订的建设工程设计合同，没有采取招投标方式是否必然导致合同无效。《招标投标法》的立法本意是为了规范招投标活动，提高经济效益，保证项目质量，从而保护公共利益和当事人的合法权益。从其立法本意来看虽然涉及公共利益，但如果工程质量经验收合格、设计图纸也符合相关规范，就不必然涉及损害公共利益和当事人的利益。此时，只存在甲、乙双方的私人利益，如果仅仅以其未招投标而认定合同无效，乙已经设计完毕并交付甲使用，且工程验收合格，甲的利益认定有效、无效均不受影响，认定无效还可能因此获利。而乙付出了人力、物力之后，若认定无效未其利益必受影响，因此认定无效会造成对乙的极大不公平。在案件不涉及公共利益的前提下，认定合同无效会造成一方的不公平，那么应当认定有效。这和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件意见》，建设方虽无相应资质，建设工程合同无效，但验收合同的应支付实际施工人工程款。因此在某些规定无效的强制性规定中，不能简单以此规定否定合同的效力，还必须结合具体案例判断其是否违反了强制性规定所要保护的利益，若并不损害该利益则应具体情况具体加以分析。

在实质判断的具体的利益衡量过程中，首先必须从抽象的优先性角度去考虑，即把具体强制性规范所保护的利益和合同自由做抽象的比较，如果合同自由更值得维护，则即使构成对强制性规范的违反也不会影响合同的效力，如果强制性规范所保护的利益更有价值，则合同的效力应当被否定，将合同自由利益或强制规范利益，结合案件的具体情况作进一步实践化的检验思考，全面衡量履行利益、信赖利益等利益关系的保障和平衡［5］。也就是说对合同效力的评判，首先是针对强制性规定进行效力性还是管理性的性质判断，这是抽象利益的评判;接下来还必须结合具体的案情进行具体的利益平衡。此外，因效力性强制规定而影响合同的效力案件中，除了结合上述判断外，还应结合合同履行情况，如果合同履行已经完毕，合同标的物已被消费或认定合同无效将造成较大损失的，此时再追究私行为已无意义，同时也就没有认定合同无效之必要。如没有烟草专卖许可证的零售商已经出售香烟制品，追究已履行的合同没有实际意义或事实上已不能追究。无药品经营许可证销售药品案件也是如此，如果其已出售给消费者的药品均为合格药品，此时再认定已与消费者缔结且已履行完毕的药品零售合同无效也没有什么实际意义。

四、结语

综言之，《〈合同法〉解释(二)》的出台赋予了法官较大的自由裁量权，虽然对何为效力性强制规定没有统一的定论，仍然存在一定的争议，但由此可知对违反强制性规定合同效力的判断问题需要综合考量多种因素，即法院不能再简单地以“该合同违反强制性规定无效”作为其裁判理由，因为在《〈合同法〉司法解释(二)》将强制性规定限定为效力性强制规定之后，一个合同违反强制性规定，对合同效力有无影响、有何影响，从“违反强制性规定”本身并不能得出任何结论。因此，在法院对违反强制性规定的合同效力判决中，不应仅仅以“违反法律强制性的规定”而认定无效，而应对其违反的强制性规定是否为效力性强制规定及结合具体案情的利益平衡关系而进行综合性论述。

［1］史尚宽.民法总论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000:330.

［2］钟瑞栋.民法中的资格型强制性规范及其效力［J］.法治论丛，2010，(2).

［3］王利明.合同法新问题研究［M］.北京:中国社会科学出版社，2003:321.

［4］刘凯湘，夏小雄.论违反强制性规范的合同效力——历史考察与原因分析［J］.中国法学，2011，(1).

［5］耿林.强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心［D］.清华大学，2000.

Rethinking on the Base of Judgment of the Effective Mandatory Provisions

ZENG Jun，LIANG Qin

The judicial interpretation of the Contract Law(Two)implemented limits the mandatory provisions of the contract law into the effective mandatory provisions.But it didn’t make a further explanation.This article will analyze the form and substance of a double standard of the effective mandatory provisions，and the impact on the effectiveness of the contract.

the mandatory provisions;the effective mandatory provisions;the effectiveness of the contract

DF418

A

1008－7966(2012)06－0086－03

2012－09－19

曾军(1963－)，男，海南万宁人，法律政策研究室主任;梁琴(1981－)，女，四川仁寿人，法律硕士，民行处干部。

［责任编辑:刘庆］