诈骗罪“非法占有目的”的司法认定

孙利国

(北京市朝阳区人民检察院，北京100026)

诈骗罪“非法占有目的”的司法认定

孙利国

(北京市朝阳区人民检察院，北京100026)

非法占有目的作为诈骗罪的主观超过要素，是认定诈骗成立必不可少的主观要素。诈骗罪中非法占有目的的产生时间问题，在准确认定诈骗罪成立中特别重要，认定时应坚持目的与行为同时存在原则、目的与责任同时存在原则准确认定。非法占有目的作为主观超过要素，实务认定方法主要是刑事推定。

诈骗罪;非法占有目的;司法认定

一、“非法占有目的”的体系位置与内涵

理论上虽有否认诈骗罪的成立必须要有非法占有目的的见解，但国内外立法及理论上一般都认为，成立诈骗罪，行为人主观上必须要有非法占有目的。如德、意等国刑法明确规定，成立诈骗罪，主观上要有非法占有目的。日本刑法虽未明确规定成立诈骗罪主观上要有非法占有目的，但其理论通说及司法实务都认为，成立诈骗罪，要有非法占有目的。我国现有主要刑法学教材，也都认为成立诈骗罪，必须要有以“非法占有为目的”［1］。刑法分则中有些关于目的犯的规定，直接表明了犯罪的目的，有些条文虽未明示具体的犯罪目的，但是根据罪状表述及条文关系，通过解释可以得出，构成该具体犯罪需具备特殊的犯罪目的。如，刑法266条诈骗罪没有规定具体的犯罪目的，但诈骗罪的事实，就是以诈骗的方式非法占有他人财物的目的。若行为人虽使用虚构事实、隐瞒真相的方法，但只是想临时使用一下，没有非法占有的目的，其行为就不构成诈骗罪［2］。从实质解释的角度看，是否具有非法占有的特定目的，也是反映行为社会危害性的决定因素，因而所有诈骗犯罪在主观上必然具有非法占有的目的［3］。“由于我国刑法中明确规定了故意的含义和种类。因此，目的与故意的关系应该非常明确。虽然在一般意义上来说，直接故意的意志因素也是一种目的，但它明显区别于目的犯中的目的;目的犯中的目的是故意内容之外的一种主观要素，而不是故意的一种形式”［4］。“有主观超过倾向的犯罪”中，如盗窃罪和诈骗罪，“法秩序不仅要求有客观实行方面的不法要素，而且还需要其他的纯粹的主观指示，纯粹的行为人的不法目的”。此种目的“并非责任，而是不法的组成部分，是飘散在主观方面的利益侵害行为要素”［5］。我国刑法虽未明文规定诈骗罪的非法占有目的，但应将非法占有目的作为诈骗罪的主观超过要素，即非法占有目的只要存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实。在诈骗罪中，行为人的诈骗故意和非法占有目的居于同等重要的地位，都是认定诈骗成立必不可少的主观要素。

我国关于非法占有目的的理解，存在不同观点。“非法获利说”认为，盗窃等非法取得他人财物的犯罪都属于图利性的犯罪，其主观要件不是以非法占有或不法所有为目的，而是以非法获利为目的［6］。“折中说”认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同［7］708。“意图占有说”认为，所谓非法占有目的，是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或第三人占有［8］。“非法所有说”认为，以“非法占有为目的”其实就包括了非法所有的内容。因此，实践中将“非法占有”理解为“非法所有”，才更为准确［9］。诈骗罪中，行为人极尽欺诈之能事的目的决不仅仅是为了把财物控制在自己手中，且诈骗行为人虽然可以所有某项财物，却永远不可能取得该财物的所有权，故以“非法所有”为诈骗罪的目的，不会导致产生非法所有人竟然取得财产所有权的错误认识［10］1086。

其他国家和地区关于诈骗罪非法占有目的的理解也存在分歧，如日本审判实践主张，非法占有目的的内容是“排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从其经济用途进行利用、处分的意思”［11］。德国刑法263条规定，诈骗罪的不法意图是“意图为自己或第三人获得不法财产利益”。意大利刑法640条规定，诈骗罪的不法意图是“为自己或其他人获取不正当利益并且使他人遭受损害”。我国台湾地区刑法339条规定，诈骗罪的不法意图是“意图为自己或第三人不法之所有”。英国及我国香港地区刑法也认为，怀有永久剥夺他人财产的故意，通过欺诈不诚实地取得他人财产的，构成诈骗罪［12］。“怀有永久剥夺他人财产的故意”，即为我们所说的非法占有目的。英美法系对非法占有目的的理解主要是强调“永久”和“剥夺”两个方面:所谓“永久”是指，认定诈骗罪成立时，必须证实被告人在将他人财产据为己有时具有永久性地剥夺他人财产的故意，如果被告人主观上只有暂时剥夺他人财产的故意，不构成诈骗罪;所谓“剥夺”，是指占用赃物，使其永远脱离原所有人，或者使用、处分使原所有人不可能收回［13］。

可见，诈骗罪的非法占有目的的内涵并不十分清楚。从实务来看，诈骗罪的非法占有目的一般表现为“非法所有”，将非法占有目的仅理解为“非法所有目的”，在理论上虽还存有一定的争议，但“非法所有目的”一定属于非法占有目的的判断当无疑义。但在学说上，宜将诈骗罪的非法占有目的理解为“非法获利目的”。因为诈骗罪的本质是对他人财产法益的侵害，这种侵害可能是有形的(如直接将他人的财物据为己有)，也可能是无形的(如使他人的财物价值减损或丧失可获得的期待利益)，行为人虽无直接将他人财产据为己有的意图，但有利用他人财产获利的意图的，也应成立诈骗罪的非法占有目的。换言之，只要行为人具有为自己或第三人获取非法的财产利益的不法目的，即成立诈骗罪中非法占有目的。这里的财产利益是指所有足以增加财产的经济价值，或一切对于财产的有利的情况。

二、“非法占有目的”的产生时间

所谓非法占有目的的产生时间，是指行为人意图以犯罪方法占有他人财物的决意之时间点或者该时间所处的时间段落［14］。关于”非法占有目的”的产生时间，第一种观点认为，非法占有目的可以产生在行为开始前、开始时或进行中［15］;第二种观点认为本罪的故意只能产生于实施诈骗行为之前，如果行为人在实施诈骗行为时，并没有非法占有的目的，在其合法取得财物的基础上，不可能产生非法占有的目的［16］。第三种观点认为，一般情况下，本罪的直接故意产生于实施诈骗行为之前或实施某项合法行为之中，但也不排除在获取了他人财物之后，产生将他人财物据为己的意图，而实施诈骗行为的［17］。本文认为，一般情况下，非法占有的目的产生于欺骗行为的过程中，行为人在实施欺骗行为之前，具有非法占有他人财物的目的，但在实施欺骗行为的过程中，打消了非法占有目的的，不能认为行为人的行为构成诈骗罪，行为人在合法取得他人财物之后，产生非法占有目的的，可认定为成立侵占罪，但不构成诈骗。但行为人非法占有目的的产生也不限于只能产生于行为开始前，或开始时，在行为进行中产生非法占有目的的，也应认定为构成诈骗犯罪。当然，行为人在实施欺骗行为之前就有非法占有目的，且非法占有目的一直贯穿于行为人实施的欺骗行为的始终的，当然构成诈骗罪。要正确把握非法占有目的的时间认定问题，须注意把握下述两个原则。

一是目的与行为同时存在原则。目的(犯罪目的)，是指犯罪人主观上通过犯罪行为希望达到的结果，是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的效果［7］247。危害行为，是指行为人在意识支配下的危害社会并被刑法所禁止的身体活动［18］。目的与行为同时存在原则强调的是，行为人在对被害人实施欺骗被害人交付财物的行为的同时，要具有非法占有该财物的目的。行为人在合法占有他人财物的基础上，产生了非法占有该财物的目的，对被害人实施欺骗行为的，就不符合这里的目的与行为同时存在原则，不能认为行为人的行为构成诈骗罪。实例如下:林某与黄某商议合伙做生意，黄某将180余万钱款交予林某。林某前期确实为做此生意作了切实的努力，但后生变故致生意没做成，林某在明知与黄某所议之生意无法做成的情况下，欺骗黄某说生意仍在洽谈中，继续占有黄某财物，后林某因赌博，将黄某的财物输与他人。关于本案的定性问题，一种观点认为，林某的行为构成诈骗罪。理由是，林某在明知生意无法做成的情况下，以非法占有为目的，对黄某谎称生意仍在洽谈，并将属于黄某的180万元的钱款据为己有，用于非法活动和偿还个人债务。另一种观点认为，林某的行为不构成犯罪，林某的行为属于民事欺诈。理由是，林某取得被害人黄某钱款时并没有非法占有该钱款的目的，其目的是用该钱款做生意，被害人黄某也明知这一情况，并自愿将自己的钱款交给林某，后因意志以外的原因生意没做成，林某是在合法占有黄某钱款的前提下，产生了非法占有该钱款的目的，其行为不构成诈骗罪。最终司法机关采纳了第二种观点，认为林某的行为不构成诈骗罪。本案的最终处理结果说明，如果行为人在实施欺骗行为过程中具有非法占有的目的，被害人基于行为人的欺骗行为交付给行为人财物，行为人的行为构成诈骗;如果行为人在合法占有他人财物之后，产生非法占有他人财物的目的，采用欺骗的方法，非法占有他人财物的，依据上述目的与行为同时存在原则，不能认为行为人的行为构成诈骗。需要特别注意的是，行为人在合法占有他人财物之后，产生非法占有他人财物的目的，采用欺骗方法，让他人对财物进行处分，从而非法占有他人财物的，仍成立诈骗罪。上例中，林某在合法占有黄某钱款后，以非法占有为目的，欺骗黄某，但黄某并未基于林某的欺骗而陷入错误对自己的财物进行处分，故林某的行为不构成诈骗罪。若林某编造因生意失败，所有钱款已损失殆尽等理由，让黄某免除林某应还钱款，黄某轻信林某的谎言，免除了林某应还的钱款的，林某的行为仍应成立诈骗罪。

实务中还有以非法占有为目的，使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务后，又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，产生是构成诈骗罪还是侵占罪的争议的事例。审判实践中认为，区分的关键取决于被告人的“非法占有目的”是产生在被告人使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务之前还是之后。这实际上也是目的与行为同时存在原则的具体运用，若行为人在使用欺骗手段取得经营、管理公司、企业财物的职务之前，就产生了非法占有该公司财物目的的，行为人后续利用职务之便将公司财物据为己有，只是实现其“非法占有目的”的手段，属于刑法理论上的牵连犯，应按照从一重的原则处理。应将行为人的行为认定为诈骗罪。若行为人在使用诈骗手段取得经营、管理公司、企业财物的职务之后，才产生非法占有该公司财物目的的，应认定为职务侵占罪。实践中，应依据行为人为取得职务所实施的行为及行为人在取得财物之前的客观情况综合判断行为在取得职务之前，行为人是否具有“非法占有目的”。

二是目的与责任同时存在原则。责任是指就符合构成要件的违法行为对行为人的非难，简单地说，是指非难可能性［7］204。在将目的作为主观的超过要素的犯罪中，认定非法占有目的的产生时间，要以行为人有实施诈骗的故意为前提，非法占有目的与欺诈故意同时存在，如果行为人虽有非法占有目的，但其在占有他人财物的过程中，并没有故意实施欺骗行为，不能认为产生了诈骗犯罪中的非法占有目的。认定非法占有目的的产生时间时，还应注意同时不存在责任阻却事由，即要求行为人产生非法占有目的的同时，行为人有责任能力，有违法性认识的可能性，有期待可能性，若行为实施诈骗行为时具有责任阻却事由，即使其后来具有责任能力时仍具有非法占有目的，也不应认为行为人的行为构成诈骗犯罪。

三、“非法占有目的”的刑事推定

刑事推定是指在认定刑事案件事实的过程中，司法人员在不得已的情况下，根据法律规定或经验法则，在没有相反证据反驳推翻的情况下，从已知的基础事实推导出另一未知事实(推定事实)存在的一种证明方法［19］。非法占有目的属于超过的主观要素，在客观上没有相应的行为事实与其对应，控方在举证的时候必须额外地推定特定目的的存在［20］。对于法律明确规定了“以非法占有为目的”的犯罪，司法机关的证明责任更大。这是因为，在这些犯罪的认定中，普遍存在罪与非罪，此罪与彼罪之间的界限。因此，对于法律明确规定“以非法占有为目的”的诈骗犯罪，控方除了必须查明行为人实施了法定客观行为外，还必须结合案件的具体情况，综合各种案件事实，从经验法则出发，进行司法认定，只要不能完全排除行为人不具有非法占有的可能性，就不能认定诈骗犯罪的成立。对于法律没有明确以非法占有为目的的金融诈骗犯罪，通过法律规定的客观行为本身可以推定行为人主观上的非法占有目的，行为人对于自己没有非法占有目的承担取证责任［21］。结合刑法条文及相关司法解释的规定，本文认为，可以从这样几个方面推定行为人有非法占有目的。

一是行为人实施的欺骗行为方式。即依据行为人实施的欺骗行为方式本身，从一般的经验法则出发，在行为人不能提供相反证据的情况下，即可推定行为人具有非法占有的目的。这也是推定行为人具有非法占有目的的主要方式。刑法对贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗的行为方式都作了较为详细的具体规定。在一般情况下，在行为人不能提供其不具有非法占有目的的相关证据的情况下，只要行为人实施各本条规定的欺骗行为，即可推定行为人具有非法占有的目的。但如果行为人确能提供相关证据证实其虽实施了欺骗行为并获取了财物，但没有非法占有目的的，则不能仅依据行为人实施的欺骗行为方式本身，认定行为人的行为涉嫌诈骗类犯罪。

二是行为人实施欺骗行为时自身的客观情况。即依据行为人实施欺骗行为时，行为人有没有还款能力等自身的客观情况推定行为人是否具有非法占有的目的。如行为人明知自己没有归还能力而大量骗取资金的，即使后来出现了一些特殊情况，使行为人具有了还款能力，但只要这一特殊情况是行为人在实施欺骗行为时没有预见到的或不可能预见到的，仍应推定行为人具有非法占有目的。如行为人用欺骗方式取得他人财产以后，意外中奖了，或是捡拾到巨额财产，或是继承了一笔出乎自己意料的财产，使行为人能偿还其先前骗得的他人财产的，仍应认定行为人的行为构成诈骗。

三是行为人实施欺骗行为后的表现。即依据行为人在骗得他人的财物后的表现，推定行为人是否具有非法占有他人财物的目的。一般来说，行为人在骗得他人财物以后，改变自己的联系方式，或极力逃避被害人和自己联系隐匿、逃跑的，或搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的，在没有相反证据的情况下，可推定行为人具有非法占有的目的。

四是行为人对骗取资金的用途。即依据行为人在骗得他人的财物后对资金的使用方式，推定行为人是否具非法占有目的。行为人肆意挥霍骗取的资金，或使用骗取的资金进行违法犯罪活动的情况下，推定行为人具有非法占有的目的，一般不存在特别的疑问。

问题一是，行为人在骗取他人资金后进行高风险投资的，能否推定行为人具有非法占有的目的。这涉及对诈骗犯罪的主观故意能否由间接故意构成的不同回答。关于诈骗罪的主观故意形态，一种观点认为，诈骗罪只能由直接故意构成，并且具有以非法占有他人财物的目的，间接故意不能构成诈骗罪［10］1088。另一种观点认为，间接故意也可以构成诈骗罪［22］。“刑法将某种犯罪规定为目的犯时，并不表明该罪为直接故意犯罪。刑法将某种犯罪规定为目的犯时，只是将不具有特定目的的行为排除在犯罪之外，而不是将间接故意排除在犯罪之外。”［7］248本文赞同第二种观点，并进一步认为，行为人骗取他人资金进行高风险投资的，应推定行为人具有非法占有目的。但行为人进行高风险投资，风险虽大但投资最终成功了，并最终偿还了其先前骗取的财物的，能否认定行为人具有非法占有目的?如果行为人的风险投资最终失败了，丧失了偿还能力，就认为行为人具有非法占有的目的，是否有客观归罪之嫌?本文认为，客观地说，在实务中，行为人的高风险投资行为的最终结果，确实是影响能否认定行为人具有非法占有目的的重要因素。但依据经验法则，通过对行为人实施投资行为时自身所具有的知识能力、投资的可行性依据、规避风险措施等的实际考察，作出风险评估，不管行为人最终的投资结果如何，应依据风险投资风险评估结果，推定行为人是否具有非法占有目的。2002年山东省的一则判例，肯定了骗取财物用于高风险投资造成重大损失的，应认定具有非法占有目的的观点［23］。

问题二是，行为人骗取他人财物后，将部分财物用于被害人所托事项的办理的，如何认定行为人具有非法占有的目的。在这类以帮人办事为名进行诈骗的案件中，行为人多自称自己有很强的社会关系，能够帮被害人办理一些疑难事宜，如帮人从看守所“捞人”，帮人办理子女入学、参军事宜，帮人办理一些国家机关的批文等。这类案件中，行为人在取得他人财物后，实际上没有依自己的承诺，为他人所托事项做任何工作，推定行为人具有非法占有的目的，一般不存在疑问。但行为人在取得他人财物后，确为他人所托事项做了一些工作的情况下，推定行为人的行为是否具有非法占有的目的，则常存在较大的争论。这里常涉及一个所谓“幽灵抗辩”的问题，“幽灵抗辩”是指刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解［24］。在这里，如果能查实行为人确将他人所托事项委托给了第三人，且行为人有足够的理由相信其所托的第三人有能力办成他人所托事项，即使行为人在向委托人承诺时，有一些夸大、虚假成分，不管行为人有没有支付给第三人钱款，支付给了多少钱款，一般不能推定行为人有非法占有目的。如果行为人提供的第三人根本无法查找，或第三人声称自己根本不认识行为人，或第三人没有承诺替行为人办理所托事项，或第三人声称自己根本没有能力办成所托事项的，不管行为人有没有支付给第三人钱款，支付了多少钱款，都应推定行为人具有非法占有的目的。

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The Judicial Cognizance to the Purpose of Illegal Session of the Crime of Fraud

SUN Li-guo

The purpose of illegal possession as a subjective exceed factor，are essential subjective elements of fraud.The production time of the purpose of illegal possession of fraud are very important，that should adhere to the purpose and principles of behavior exist at the same time，objective and responsibility existing at the same time principle correctly.The purpose of illegal possession as a subjective factor，practical cognizance is the main method of criminal presumption.

Crime of fraud;The purpose of illegal possession;Judicial cognizance

DF62

A

1008－7966(2012)06－0046－04

2012－09－12

孙利国(1980－)，男，安徽安庆人，助理检察员。

［责任编辑:李洪杰］