行政决策中的合法性及有效性分析——以“限娱令”为例

张鲁萍

(武汉大学，湖北武汉 430072)

行政决策中的合法性及有效性分析
——以“限娱令”为例

张鲁萍

(武汉大学，湖北武汉 430072)

随着行政法治的发展，行政机关获得了很多的决策权。但在具体的行政决策制定过程中，无论是对合法性还是有效性因素都欠缺足够的重视。决策制定者不仅要注重形式合法性，更应注重实质合法性;在关注合法性因素的同时，也应该关注有效性因素。唯有此方能优化行政决策。

“限娱令”;行政决策;合法性;有效性

国家广电总局于2011年10月下旬下发了《关于进一步加强电视上星综合频道节目管理的意见》(以下简称《意见》)，提出从2012年1月1日起，34个电视上星综合频道要提高新闻类节目播出量，同时对部分类型节目播出实施调控，以防止过度娱乐化和低俗倾向，满足广大观众多样化多层次高品位的收视需求。这道“限娱令”②因涉及众多的利益方，在舆论中引起巨大争议。在关注舆论纷纷扰扰的评论之余，学者需要平静下来，将其放在法学的视域中对该决策的合法性与有效性进行客观且全面的分析与论证。

一、“限娱令”的合法性分析

任何一项行政决策的出台，在“依法行政”的语境下首先需要考量的是，其是否符合合法性要求。就限娱个案而言，限娱是广电部门针对目前娱乐节目过多、过滥的现实情况，根据其职权对电视节目内容进行的规制，是一种典型的文化管理行为。具体体现限娱内容的《意见》实质上即是广电总局以行政规范性文件做出的一个行政决策。该决策具有很强的约束力，34家上星卫视必须遵循该《意见》的规定，进行相关的节目调整，否则将会受到相应的处罚。所以，《意见》一经做出，就和其他的行政行为一样具有先定力、公定力、确定力、拘束力、执行力等法定效力。那么，这样的一项行政决策是否满足合法性的要求?笔者在此分别从形式合法性和实质合法性角度予以分析。

从行政法层面来看，一项行政决策的形式合法主要考量的是其主体、权限、内容和程序。广电总局是否有权制定这一决策?这需要根据相关的法律依据来进行规范分析。根据《广播电视管理条例》第五条“国务院广播电视行政部门负责全国的广播电视管理工作”、第四十三条“国务院广播电视行政部门在特殊情况下，可以作出停止播出、更换特定节目或者指定转播特定节目的决定”。就此次广电总局的“限娱令”来看，首先，广电总局发布的《意见》，对全国34家电视上星综合频道的节目进行规制，并没有超越其事务管辖权，因此，具备主体和权限合法要件。其次，从决策内容上来看，实行“限娱令”的依据是目前部分上星频道电视节目过度娱乐化、格调低俗、形态雷同等问题，而在《意见》中无论是减少娱乐节目量，增强新闻类节目播出量还是改善节目类型结构也都是服务于解决这样的问题的目的，因此在内容上也符合合法性的要求。最后，从程序上来看，在2012年1月1日开始实施 ，而在二个月前的10月25日，广电总局即发布了《意见》，符合“应当提前向社会公告”的法定程序，所以也满足程序合法要件的要求。总的来说，“限娱令”具备行政行为形式合法的四个要件，因而符合形式合法的底线要求。

从整体上来看，笔者对该《意见》的形式合法性问题基本上是肯定的。但随着现代社会从形式法治走向实质法治、从管理行政走向服务行政，形式合法不再成为合法性的唯一内涵。仅仅依靠形式合法性分析，不仅难以揭示决策科学性与民主性的问题本质与要求，也难以深化对构成决策对象的问题的深入理解与认识［1］。因此，突破简单的形式“合法律性”框架，迈向内容更为包容、多元的实质合法性无疑是当代中国依法行政、法治政府建设中的一个重大理论和实践问题。而行政决策所要求的实质合法性基础，至少部分地源于民主选择和理性支撑［2］。

任何一个决策的出台本质上是不同利益的表达、竞争以及权衡的过程，这一过程并不能仅通过立法机构的指令而得到合法化。只有将这一过程注入更多的“民主化要素”，才能使行政过程及其结果获得实质的合法性［3］。“限娱令”的实施不仅关涉到广播电视的专业技术问题，也关涉到一般民众对该政策的认知及态度;不仅关涉到电视节目总体质量的提高，也关涉到34家上星电视台自主播放节目的权益。因此，这样一个行政政策的出台必须要充分引入民主参与，让相关利益群体参与到该政策的形成中来，从而为行政过程注入更多的民主合法性资源，以增强政策的社会可接受性。但从现实来看，《意见》出台过程中民主化程度明显不足。虽然在广电总局新闻发言人就《意见》答新华社记者问中提到“在起草过程中，几次召开座谈会征求地方广电局和电视台的意见。同时，还通过专题调研、个别交流、收集网上反映等方式，听取了群众代表、业界人士、专家学者和有关部门的意见”。但笔者进行了相关资料的搜索，发现在此《意见》制定的过程中除了2011年7月7日广电总局召开了“关于防止部分广播节目过度娱乐化座谈会”，邀请多家卫视相关领导参与外，并没有进行相关的民意调查，没有征求广大受众对于此次“限娱”政策的意见，即使是多家卫视相关领导人参与座谈的具体内容也不得而知。因此，限娱政策的出台在议程设定、方案选择、公众参与等环节，都缺乏充分的讨论。也正是由于缺乏公众参与，目前公众对此次限娱的目的和“方案合理性”①根据新规定，2012年1月1日开始，每日19:30～22:00，卫视频道娱乐节目不超过9档，时长不超过90分钟，且每个卫视频道每周娱乐节目不能超过2档。有公众质疑，“这个标准是怎么量化出来的，有没有经过调研，又预期达到什么效果?”参见李青:《一纸限娱令能治道德病?》，http://www．people．com．cn/h/2011/1030/c25408 －3139485435．html，最后访问时间 2011年12月10日。等问题仍有很大质疑。“限娱令”制定过程中的“民主赤字”无疑会消解此决策的实质合法性。因此，在现代国家的行政政策形成过程中，“应当赋予公众以越来越多的参与行政决策的权利，促进行政机关的回应性，使得公众成为行政机关在治理过程中的伙伴”［4］，使其成为行政、行政主体以及行政权获得其正当性的重要保障。

行政决策过程中的利益表达机制，除了要关注广大观众的意见外，也应该强调对包括行政法专家在内的法律专家以及相应各个领域专家的重视。因为，随着现代行政事务日益专业化、技术化，专家掌握的系统化的实证知识不仅对理性决定的做出具有意义，而且可以在促进理性的基础上证成行政权行使的合法，为大众参与提供理性化资源［5］。因此，只有通过“多元智慧”的获取，将政治权力对知识的强制可能性降至最低，通过知识来源和竞争机制的多元化化解知识垄断，才能为具体的行政决策提供真正科学意义上的理性支撑［6］。就电视节目管制而言，无论是优化电视节目的具体方案选择，还是方案与目标之间有效性的分析都需要来自行政系统外部的专家的广泛参与和论证，以增强方案的可实施性和有效性。但此次限娱政策的出台并没有充分发挥专家的作用，使得理性化、科学化并没有在政策制定过程中得到有效的证明。

因此，此次“限娱令”的出台虽然满足了形式合法性的要求，但在实质合法性上无论是公众参与还是专家理性，行政决策的作出主体——广电总局并没有充分认识到其对于促进民主、科学决策的重要性和意义，抑或在理念层面上得到了认同，但在实践层面远远没有认真对待。“限娱令”实质法治的缺乏会消解公众对其的认同和可接受性，这无疑也给“限娱令”的有效实施带来了困难。

二、“限娱令”的有效性分析

随着法治行政实践的推进，法治政府除了要注重以约束公权力行使、保障相对人合法权益为指向的合法性考量外，还应该重视以探索良好行政的制度设计、促进行政改革提高行政效能为基本指向的最佳性考量。合法性考量与最佳性考量及其互动构成了法治政府的全景画卷［7］。在当下，作为法治行政重要手段之一的行政决策，考量的也不再仅仅是其合法性，更应该在合法的框架内制定有效的决策并以最佳的方式执行该决策。因此，作为行政决策之一的“限娱令”在面临合法性拷问的同时，也面临着有效性的追问。笔者认为，限娱令的功效与局限需要进一步反思。

首先，《意见》中的不确定用语削弱了“限娱令”的可操作性。《意见》作为此次电视节目规制最为重要的规范性文件，本应具有有效的指导作用。但从此次《意见》的具体内容来看，其操作性弱主要体现在以下两方面:第一，对于核心概念的“过度娱乐化”、“低俗节目”没有明确的标准。正如广电总局所一直坚持的，其反对的不是一般的娱乐节目，而是过多过滥且低俗的节目，但到底何为低俗节目却一直没有给出明确的界定，广电总局新闻发言人就《意见》答新华社记者问中就直接提到“很难穷尽过度娱乐化节目类型，很难准确地永久性地划定需要调控的节目范围，只能在原则上加以把握，需要各级广播电视行政管理部门和播出机构在具体执行过程中，努力提高对《意见》的基本原则和精神实质的理解能力，提高对多样化节目类型的分析判断能力，根据各地实际和广播电视节目发展变化新情况，创造性地做好调控管理工作”，这里的“原则上”、“基本原则和实质精神”等主观性很强的用语无疑会给正确界定“过度娱乐化”带来困难，在此情境下，作为规制主体的广电总局和被规制的各上星电视台都会充分利用此模糊性用语实现自身利益的最大化。第二，《意见》的责任条款欠缺可操作性，根据《意见》的规定，“凡在节目中出现政治导向、价值取向、格调基调等方面的问题，视其性质和严重程度，对该节目分别采取批评、责令整改、警告、调整播出时间以至停播等措施”。这些不具有法律约束力的话语是很难具有明确的约束力、很难对违规行为进行有效的处理的。正如学者所言:“如果行政管制仅仅局限于对政策手段的选择，而缺乏后续的制度保障，那么，它的实效性就有可能大打折扣。”［8］

其次，利益考量的偏颇会消解“限娱令”的有效性。此次《意见》更多考虑到了防止过度娱乐化和低俗倾向，满足广大观众多样化多层次高品位收视需求的公共利益，而忽略了各上星卫视自身的利益，利益衡量的偏颇无疑会使“限娱令”的实施遭遇阻力。公共选择理论认为，任何组织、任何部门乃至任何人都有自己的利益，都将为追求其利益最大化而努力。如果在有关立法或行政决策中采取忽略相关地方或者领域利益的态度，只追求形式上的所谓国家、社会公共利益的话，那么，则很难实现真正意义上的国家利益和社会利益［9］。在目前我国电视系统层级管理的体制下，对作为主管部门的广电总局出台的《意见》，各地方上星卫星电视台没有不服从的空间，其必然会采取相关的措施达到该《意见》所要求的内容，在短时期内减少娱乐节目数量。但对于目前主要依靠市场和经营收入生存和发展的电视台来说，这种强制性的“限娱令”无疑会影响其收入和利益，削弱他们事前的投资激励。因为一方面娱乐节目数量的限制必然意味着原先投入大量资金制作的节目要下线，会造成制作成本的浪费，对其强加了除市场风险以外的执法风险;另一方面相比娱乐节目，优秀的新闻节目和道德说教类节目需要很高的成本，即使制成了可能也难以与中央电视台竞争，难以获得很好的收视率，最终难以保证其盈利。那么，在这种强行政的管理模式下，出于经济利益的考虑，各电视台无疑会采用打擦边球的方式尽量规避此政策给他们带来的冲击，①目前各大卫视的应对方式也是五花八门，大家见招拆招，在保持优势节目的同时，将旗下娱乐节目资源进行了大规模的重组和调整。其中，将原有节目去娱乐化、新节目打擦边球等方法，均层出不穷。如湖南卫视的王牌收视节目《天天向上》就被包装成教育节目。又如江苏卫视收视最火爆的《非诚勿扰》，据称将改成“生活服务类节目”来逃避限制。真所谓“上有政策，下有对策”。参见俞亮鑫:《“限娱令”怎能一刀切——广电总局拟出台新规引发热议》，http://roll．sohu．com/20110731/n315033646．shtml，最后访问时间2011年12月10日。从而将自己的损失降到最低。趋利避害所采取的打擦边球的方式最终会消解此政策的有效性。如果在出台“限娱令”的过程中，广电总局更加尊重各地方上星卫视在节目播出方面的意愿，在客观地承认其也有自身利益的基础之上，采取双方都可以接受的手段和方式，则可更有效地实现真正意义上的公共利益。

再次，强行政手段会阻滞我国电视节目内容规制的长远发展。由于受到法律传统文化、官僚体制等诸多因素的影响，行政权在我国的发育异常强大。无论是针对突发事件的应急措施，还是针对舆论压力的决策反应，作为管制方的政府长期习惯于以一种“全能”的智者和强者面貌出现，动辄即出“禁令”的例子，在现实生活中可谓信手拈来［10］。此次《意见》表面上看是一种柔性的指导，但其实质内容仍然没有突破“僵硬、单一、强制的权力性行政管理方式”。这种强行政手段一方面并不符合现代行政法的发展趋势，另一方面也抑制了多元力量在电视节目管制上的形成。

随着现代行政的发展，传统意义上以政府为中心、以权力为本位、运用强制手段达到行政目的的管制理念已不适应时代的要求，从管制走向服务是现代公共行政发展的必然趋势［11］。在行政法理念的转变过程中，以引导、协商、参与等方式出现的行政措施必将扮演日益重要的角色……它们不仅通过与相对人的沟通与交涉，可以“相同有效”地实现目标，而且还是对个人权利损害较小的方式［12］。因此，针对目前娱乐节目过多过滥的问题，广电总局与其采用限令这种堵的治标之策，不如采取更为柔性、多元化的方式，一方面重视各地方上星卫星电视台在规制中可能遭遇的各种困难，通过与其沟通、协商、激励从而最大限度地减少服从成本，更好地实现管制目标;另一方面广电总局应该鼓励各上星卫视更加注重创新力，坚持市场竞争的逻辑、提供公平竞争的环境、促使电视节目在竞争中质量得到全面提升。

我国电视节目规制上强行政手段的过多使用，也会抑制多元力量在电视节目管制上的形成，不利于形成有效的规划合力。其实，早在此次“限娱令”出台之前，我国自2002年叫停《流星花园》以来，广电总局就多次打击和叫停低俗电视节目和电视广告，①仅从2006年到2007年3月份，广电总局就先后召开了5次“抵制低俗之风”的相关会议，制定下发了10多项规定，把“抵制低俗之风”工作作为广播电视宣传管理的重要内容。除了国家广电总局发布的文件，各省的广电局在每年都会进行“抵制低俗之风”的整治工作。参见钟瑞花:《中美电视节目内容规制比较研究》，中国政法大学硕士论文，第24页。尽管广电总局管理力度空前加大，但国内电视屏幕上低俗甚至恶俗节目仍比比皆是。为何具有良好的意图却在实践中始终得不到有效的实施，笔者认为很大一部分原因还在于，广电总局并没有充分认识电视节目规制是一项系统工程，它不仅需要政府自上而下的管理，同时也需要行业自律和广大受众自下而上的积极配合，只有从政府监控的一元化监督管理转向政府管理、社会监督和行业自律相结合的多元化社会调控局面方能实现对电视节目的有效规制。在此方面，美国的经验无疑值得我们借鉴。在美国，除了具有独立地位的美国联邦通信委员会(Federal Communications Commission，简称 FCC)外，美国家长电视委员会(Parents Television Council，简称PTC)、全国广播电视协会(National Association of Broadcasters，简称为 NAB)、凯撒家庭基金、美国心理协会、伦茨调查中心等社会力量在推动广播电视节目管理过程中发挥了重要作用外，美国的一些科研机构也对电视节目的低俗化问题进言献策，诸如一些大学的研究中心和学者就低俗化问题进行调研与研究，并提出一些完善的路径。美国国会为此也多次召开专门听证会，邀请专家和社会组织代表在国会进行情况介绍发言。这些对于美国电视分级制等各项管制电视节目低俗化的法律法规的出台和修改起到了重要的推动作用［13］。因此，在我国的电视节目规制中，在注重国家能动的管制措施外，同样也应该主动鼓励成熟、健全的公民社会的培育，使公民能够健康、积极地参与到社会治理中来，而不至于使国家成为社会治理的大部分动力(甚至是强制性的推动力)的源泉。电视节目规制要突破政策自上而下的种种阻力，也必须转变传统的手段，启动自上而下和自下而上相结合的多重的、合作性的推进途径，通过鼓励社会主体和公民个体自主而负责任地积极进行电视节目管理，来达成宏观的指导性措施。所以，我国电视节目的有效规制最终要有赖于通过政府公权力的非强制性运作、辅以社会主体受其导向而产生的合力来实现其目标。值得肯定的是，在此次《意见》中，我们看到了“各级广播电视行政管理部门要设立并公布投诉举报电话和信箱，随时接受社会各界关于过度娱乐化和低俗倾向问题的意见，并及时做出处理反馈”的内容，希望此举措能够在实践中得到真正的落实。

三、结语

本文对“限娱令”的思考，并不是简单地否定该《意见》的价值，而是强调在行政决策的制定过程中，政策决定者不仅应注重形式合法性，更应关注实质合法性，应该从单一的合法化框架向复合的正当性框架过渡，从而增强民众对于该行政决策的认同。与此同时，针对一项具体的行政决策，我们不仅应当关注其最基本的合法性，而且更应该关注其有效性，毕竟任何一项决策或制度的制定和实施都是用来回应并解决现实生活中所面临的种种问题的，有效性是其最终的归属。这就要求在制定行政决策时，应该全面合理考量各相关方的利益，在治理手段的选择上也应该实现从传统的“行政主导型治理模式”向“合作协商的治理模式”转变。

正如王锡锌教授在《行政决策正当性要素的个案解读》一文中，对单双号限行政策分析中提到的一样，本文虽然是就“限娱”来探讨行政决策的合法性和有效性，但此分析框架不仅限于“限娱”个案，对于中国目前大量的行政决策面临的困境及其深层原因和解决路径，都具有相当的解释力。因此，这一框架主要是解释性的，但在一定程度上也具有建设性和规范性意义。

［1］王锡锌．行政决策正当性要素的个案解读——以北京市机动车“尾号限行”政策为个案的分析［J］．行政法学研究，2009，(1)．

［2］湛中乐，苏宇．计划生育制度变革与法治化［J］．清华法学，2010，(2)．

［3］王锡锌．依法行政是行政合法化的充分条件吗?［J］．法学杂志，2011，(11)．

［4］王锡锌，章永乐．我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式［J］．法商研究，2010，(5)．

［5］王锡锌，章永乐．专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架［J］．中国社会科学，2003，(3)．

［6］田飞龙．行政决策程序的法治定位及其合理化需求［J］．江苏警官学院学报，2011，(3)．

［7］朱新力，唐明良．法治政府建设的二维结构——合法性、最佳性及其互动［J］．浙江学刊，2009，(6)．

［8］蒋红珍．论比例原则——政府规划工具选择的司法评价［M］．北京:法律出版社，2010:261．

［9］杨建顺．论科学、民主的行政立法［J］．法学杂志，2011，(8)．

［10］蒋红珍．论比例原则——政府规划工具选择的司法评价［M］．北京:法律出版社，2010:254．

［11］石佑启．论法治视野下行政管理方式的创新［J］．广东社会科学，2009，(6)．

［12］郑春燕．必要性原则内涵之重构［J］．政法论坛，2004，(6)．

［13］戴姝英．美国电视分级制研究(1996－2009)［D］．东北师范大学博士论文，2010．

On legality and validity of Administrative Decisions

ZHANG Lu－ping
(Wuhan University，Wuhan Hubei China 430072)

With the development of the administrative rule of law，administrative authorities are endowed with a lot of decision－making power．But in the process of administrative decision－making，it is lack of sufficient attention regardless of legality or validity．This article is based on the example of“limited entertainment order”，and proposes that decision makers should not only focus on the form of legitimacy，but also focus on the substance of the legitimacy．When they consider the factor of legality，they should also be concerned about the factor of effectiveness．Only this can the administrative decision－making be optimized．

Limited entertainment order;Administrative decision－making;Legality;Validity

D922．1

A

1008－2433(2012)05－0096－05

2012－07－15

张鲁萍(1987—)，女，江苏镇江人，武汉大学法学院2010级宪法学与行政法学博士研究生。