数字图书馆建设中的法定许可制度研究

尚向平

（河南警察学院，河南 郑州 450002）

数字图书馆建设中的法定许可制度研究

尚向平

（河南警察学院，河南 郑州 450002）

网络环境下，数字图书馆是传统图书馆发展的必然结果。但在数字图书馆建设中，遇到了版权问题的障碍，法定许可制度成为解决这一障碍的有益途径。在对数字图书馆适用法定许可使用制度的可行性、现阶段法定许可使用制度在数字图书馆建设中的应用及存在问题进行了一定程度的分析和研究之后，提出了建立附带义务的法定许可制度的设想。

数字图书馆；法定许可；研究

一、问题的提出

技术的每一次进步都会对著作权制度产生深远的影响，合理使用制度是其中最为敏感的部分。网络技术相对于原来的每次技术进步来说，有着实质性的不同，网络带给人们的是全新的观念，它影响到创作作品的任何方面。网络使复制变的非常简单，复制品可按照原版质量无限制地生产，而且复制费用非常低，复制的边际成本趋近于零；网络使作品之间的交互变得容易，超文本链接和超媒体链接是网络交互性的主要技术手段；网络使作品可以很容易地被获取、整理、传输、使用；不论是数字化的文字、音乐、数据、录像还是动画在本质上具有相同的属性——都是二进码，它们可以通过压缩技术很便利地传输。这些因素使得在传统环境下属于合理使用范畴的使用行为可能不再“合理”，而这对数字图书馆的建设将会产生深远的影响。

既为数字图书馆，其间就必有数据库，有数据库就必会有数据库建设中的使用许可和软件保护问题。国外数字图书馆虽然数据库的主体内容是公有领域的作品、超过知识产权保护年限的作品，其采集基本上不涉及使用许可，但也另有大量非公有领域的作品，对它们的采集必须获得许可，所以说数字图书馆最大的知识产权问题是在信息采集中如何获得法定许可，即大量权利许可或集体许可问题。网上版权的适用究竟应该固守现行的法律规定，还是另行加以限制；如何获得法定许可；如何支付作品版权使用费；以便达到既能最大限度地传播信息、为公益服务，又能充分维护版权所有者的合法权益，这一问题在我国实践中尚缺乏成熟统一的做法，在法学界中也存在着较大的争议。但无论如何单靠我国目前单个签订许可合同来获得授权的作法，已很难适应网络时代信息采集的需要，技术界和业务部门对此反应强烈，要求修订现行法律或制订网上版权适用规则的呼声日见强烈。[1]笔者认为解决的办法有多种，其中一种即为主张给予网络服务商类似授权主体的使用许可，以便能兼顾信息的合理使用与法定许可两个方面。

二、数字图书馆适用法定许可使用制度的可行性分析

现代意义上的图书馆是复合型图书馆，数字图书馆是图书馆的组成部分。数字图书馆的馆藏，一部分来自对电子出版物的收藏，另一部分则来自对纸质出版物的数字化。对馆藏的纸质出版物进行数字化遇到的最大问题就是著作权问题。根据《国家版权局关于制作数字化制品的著作权规定》，图书馆数字化馆藏文献构成复制，是对作品的一种使用方式，除合理使用和数字化的对象已进入公有领域的，应当得到著作权人的许可，但馆藏文献数量巨大，作者非常分散，要逐一获得授权，代价极高，也不现实，而著作权问题不解决，数字图书馆建设必将受到影响。

之所以要把图书馆接受法定许可的问题提出来，是因为法定许可对作品的使用范围超出了合理使用的界限。虽然使用作品时不经许可，但使用后必须按照法律规定向版权人支付费用，其本质是把版权中的某些权利由一种绝对权降格为一种可以获得合理使用费的权利。接受法定许可，一方面与图书馆的公益性主体性质相矛盾，另一方面又与图书馆一贯遵循的合理使用原则相抵触。所以，接受法定许可，必须首先解决人们的思想认识问题。目前，国内法学界和图书馆学界有许多人主张将法定许可全面引入数字图书馆，即数字图书馆对已发表的各种类型的作品可以不经授权进行上网传播，但应向版权人支付报酬，解决数字图书馆“海量授权”问题。法学家陶鑫良是这一主张的代表，他提出将数字图书馆定位为我国版权法意义上的报刊，认为网络传播行为适用法定许可有利于维护我国利益，无悖于我国现行法律规定和当前国际惯例，并乐观地预言网上传播作品的全面法定许可制度有可能成为今后世界通用的“交通规则”和新的国际惯例，甚至认为在这一点上或许并不是中国应当向现行的“国际惯例”看齐，或许是整个世界应当向中国靠拢，建立全球性的网上传播法定许可的新国际惯例。但同时他又认为对外国作品版权保护要从授权许可“倒退”到法定许可几乎是不可能，惟一的对策是对国内作品网上传播实行“法定许可”，对外国作品继续维持在报刊转载方面“内外有别，外优于内”的“超国民待遇”。[2]

笔者认为，数字图书馆网络传播服务无法全面适用法定许可制度。首先，我国新《著作权法》规定的5种法定许可规定是封闭性的，行为主体分别是报刊社、广播电台、电视台、录音制作者和出版社，它们均是我国法律明确规定的邻接权人。数字图书馆之所以没有被授予法定许可权利，是由于图书馆或数字图书馆不具备享有邻接权的法律条件，因为享有邻接权的本质原因是从事了演绎创作，使原作品获得了新的表现形式，数字图书馆或传统图书馆均以传播或再现他人的作品为主，对原作品的内容与形式不具有任何新的创作成分，这就是世界各国版权法均不授予图书馆邻接权人法律地位的原因所在。其次，就法定许可使用作品的形式而言，即使享有法定许可使用权的上述5种邻接权人，也必须严格按照法律明确规定的使用方式来行使权利，即，报刊社法定许可使用方式只能是报刊转载，对图书馆建设中许可制度的构想出版社法定许可使用方式只能是为了出版教科书的需要，广播电台和电视台只能是播放除了电影作品、类似以摄制电影的方法创作的作品和录像作品以外的已发表作品，它们不可能对所有作品类型都进行法定许可使用；而数字图书馆网络传播的作品类型涉及文字作品、录音录像制品、电影作品、美术作品、摄影作品等几乎所有版权作品类型，法律不可能授予数字图书馆超过上述邻接权人的全面法定许可使用作品的权利。第三，无论是WCT、WPPT、DMCA、EC2001／29号指令，还是我国新《著作权法》，不仅都没有授予网络信息传播者法定许可使用作品的权利，相反都授予权利人对网络传播的专有权，如果将网络传播作品适用法定许可，则从根本上违背了权利保护的发展趋势。最后，只对本国作品的网络传播适用法定许可，而对外国作品采用“内外有别，外优于内”的“超国民待遇”，尽管从短期上看，可以丰富中文网络信息资源，符合国家短期利益，但违反了TRIPS国民待遇原则，不符合市场经济对市场主体平等对待的基本要求，不利于我国版权产业的发展，不仅不符合国家长期利益，而且与WTO原则背道而驰。因此，数字图书馆的网络传播服务无法全面适用法定许可。

三、法定许可使用制度在数字图书馆建设中的应用

尽管数字图书馆网络信息传播服务无法全面适用法定许可制度，但我国现有的法律制度还是为其留下了一定的适用空间。为了使网络上无序使用作品的违法行为得到及时有效的控制，同时考虑到当时我国中文网络信息量太少和许多国内网站处于初创期的实际状况，最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》），对原报刊转载、摘编的法定许可规定扩大到网络环境，这在当时不失为一种应急措施，这样至少可以使版权人的获酬权得到保证，也可以使法官办案有法可依。200l年颁布的新《著作权法》有相关条款并没有认同《解释》第3条的规定，不仅法定许可没有扩大到网络环境中，而且还授予版权人、表演者和录音录像制作者没有权利限制的“信息网络传播权”，今后由国务院制定的《信息网络传播权保护办法》也不太可能制订出与《罗马公约》和WPPT相冲突的网络转载法定许可规定。[3]但2003年12月23日，最高人民法院对2000年的《解释》进行了修正，其中第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”因此，数字图书馆可以按该规定以下列方式对作品的网络传播服务实施法定许可使用：（1）“从网到网”的法定转载、摘编。由于《解释》第3条没有限定从其他网站上转载和摘编作品的范围，这为数字图书馆虚拟馆藏建设提供了广阔的空间，也可以成为数字图书馆有利的侵权抗辩主张，只要他人网站没有“未经许可不得转载”的声明，都可以对其内容进行转载，并按有关规定支付报酬、注明出处，权利人地址不详的可以将报酬交由中国著作权使用报酬收转中心代转。（2）“从纸到网”的法定转载、摘编。由于《解释》第3条规定“转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权”，因此数字图书馆转载、摘编的网下作品只能是报刊上发表的、未声明不得转载的文章，不能涉及图书、音像制品、计算机软件、电影作品等其他作品类型，同时要注意不能对报刊某一期文章全部转载，因为这种行为已经超出了转载的界限，会构成对报刊汇编作品版权的侵犯。另外，“从网到纸”的转载、摘编没有获得法定许可，数字图书馆不能采用法定许可方式将数字信息转化为模拟信息。

这里需要特别强调的是，数字图书馆的建设者和管理者要关注今后在网站转载、摘编法定许可制度方面可能发生的法律调整。从法理上讲，虽然最高人民法院的司法解释属于我国正式的法的渊源，在审判实践中和法律有同等的效力，但司法解释毕竟不是立法机关制定的法律，它没有创设民事权利的资格。根据最高人民法院有关司法解释的规定，人民法院审理案件，应以全国人民代表大会及其常务委员会发布的法律和国务院发布的行政法规为依据，但不能在判决书中直接引用。[4]

四、建议建立附带义务的法定许可制度

现在法律已明确地规定图书馆使用数字化作品要事先取得授权，但是从版权授权操作过程特点和现有授权体系的完善程度来看，授权会遇到许多障碍。虽然，从理论上讲，版权集体授权机制能解决图书馆取得版权使用权中的问题，但是在实践中，由于各方面因素的影响，再完善的版权集体管理制度也不可能解决数字图书馆的全部版权授权问题。一味地强调和追求授权许可，无疑是画饼充饥，只能使法律形同虚设，版权人并不能从中得到多大好处，还会影响图书馆的发展。另外，版权集体管理制度建设是一个长期的过程，我国尚处在起步阶段，中国音乐著作权协会、中国文字作品协会、中国版权管理中心这三家版权集体管理组织的功能还很不完善，无法适应现阶段数字图书馆建设的需要。

由于互联网络的特点，缺乏法定许可将可能导致更多的侵权问题，为此，我国法律界有识之土多年前就提出数字图书馆应被赋予法定权限的观点。法定许可在解决数字图书馆版权问题中的意义在于，一方面可以免去授权许可的复杂性和不易操作性，另一方面可以避免纯粹的合理使用对版权人利益的弱化。也就是说，适用法定许可，既保护了版权人适当的经济利益（可由法定许可统一规定费率），又打破了网络条件下可能不合理、不合情的权利滥用与过度垄断，从而消除了作品传播途径中的阻滞，扩大了作品的潜在市场，使更多的读者受益。

法定许可是高效率的著作权授权方式，推行法定许可制度体现了网络时代的精神。《条例》虽未通过法定许可条款，但真正有价值的知识产权保护体系，应当是动态的、全方位的、有区分的，体现不同使用条件下的不同的授权模式，法定许可可以看成是一种特定的授权方式，从长远来看，推行优化了的法定许可制度是数字图书馆法定许可权获得著作权法律制度认可的重要途径。法定许可是数字图书馆开展工作的要件，但考虑到网络所具有的快速传播、广泛获取、下载便利等性质，法定许可权利的获取应当以承担一定的义务为代价。[4]比如限制用户使用的时间和范围、限制用户的使用方式（浏览、打印抑或下载存储）、适当缩小法定许可使用权等。这样的法定许可制度具有更广泛的权益均衡性和更强的操作性，不论立法抑或执法环节都可较好地体现知识产权法律的效率价值。

[1] 马海群. 数字图书馆信息资源开发利用需要更高效的著作权法律制度的支撑[J]. 图书馆建设，2006，（5）.

[2] 江向东. 版权制度下的数字信息公共传播[M]. 北京：北京图书馆出版社，2005.

[3] 蒋志培. 入世后我国知识产权法律保护研究[M]. 北京：中国人民大学出版社，2002.

[4] 周越. 版权法意义下中国数字图书馆面临的问题[J]. 图书馆学刊，2001，（3）.

G250.76

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1008-7427（2012）10-0155-02

2012-07-25

作者系河南警察学院图书馆馆员。