法律行为的概念缘由及其在民法中的功能*

张蕊鑫，宋玲玲(烟台职业学院，山东烟台264003)

法律行为的概念缘由及其在民法中的功能
*

张蕊鑫，宋玲玲
(烟台职业学院，山东烟台264003)

民事法律行为制度是民法学理论的一项重要内容，它是权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的联结纽带，本文通过研究法律行为概念的由来、界定及其在民法中的功能，对法律行为制度进行初步探讨。

法律行为;民事法律行为;民事行为

一、概念起源

法律行为作为一种法技术的产物，是法律的拟制形成，而不是社会中实在的社会制度，因此，完善、成熟、体系化的法学是这一概念创制的首要条件。

法律行为的概念来自于德国，而概念的诞生需要特殊的历史背景的支撑，罗马法在一定程度被德国法所移植，这不禁使我们要追溯到罗马法。

罗马帝国时期，商品经济得到长足发展。《民法大全》中出现了“适法行为”这一与法律行为内容极其相似的术语，但当时的法律行为并不适用一切的表意行为，这也和当时政治、经济不无关系。正如弗卢姆指出，“罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念”。［1］

随着商品经济的日渐发达，交易的快捷使得众多的交易是非程式的。程式性交易行为在众多非程式性交易中的弊端日渐凸显，使得个人逐渐从众多的身份集团中解放出来。资产阶级在政治上的胜利，独立、自由、平等的个人在资产阶级法律中得到确立，个人之间的意思表示具有了法律的效力，契约自由得以确立。这时候，法律行为的内核才得以真正确立。

作为一个高度抽象的法律概念，这一创举当属德国的法学家。“法律行为”一词最早出现于18世纪。早在近代德国启蒙时期的法学家丹尼尔·奈特布兰德(Danielettblandt，l719－1791)就开始使用actusiuridicus(可译法律行为)和negotium iuridicum(可译自愿表示)两个拉丁语术语，表示自由追求法效果的行为。1748年在其著作中，他定义actusiuridicus为“设定权利和义务的行为”，从而在法律技术的层面上将“法律行为”与权利义务这种一般法律效果联系起来，并在“总则”中给予应有的体系性地位。

但在当时“法律行为”并没有形成统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，Rechtgeschafte一词才确立。第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫·胡果(Gustav Hugo)。在《日尔曼的普通法》(1805年)一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”(negozio giuridico)。法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟(Heise)，在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》(Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten－Vorlesungen)一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用”。［2］在此书中第六章详细地论述了法律行为的构成要件、类型和实际意义，从而使其成为一般性术语。

德国伟大法学家萨维尼在《现代罗马法体系:第3卷》中使法律行为理论进一步精炼，将“意思表示”与“法律行为”所代表的意思等同。其认为“对于意思表示或法律行为，内容不仅是个人的自由行动，而且行为意思须是直接设定、变更法律关系。”于是在1863年《萨克森王国民法典》采用了法律行为的概念，如第88条规定:“如某行为包含与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，该行为即为法律行为。”《德国民法典》采纳法律行为的概念，但是法典并没有给出法律行为的确切定义。《第一草案说明书》指出:“本草案中所谓法律行为乃一个私人意思表示。该意思表示因当事人的意愿而产生法律效果形成法律秩序”。

“法律行为的本质在于，使一个旨在产生法律作用的正当意思发生作用，使这一正当参与在法律世界中对法律秩序发生作用”。［3］日本在起草民法典时，译Rechtsgeschaeft为法律行为，之后该理论由日本传入我国，我国大清“民律一草”及和民国民法典均将其采用。另法律行为也可由英语“Juridic act”，法语“Actes Juridiques”翻译而来。

因此，“法律行为”这一术语，发源、形成于德国，由日本继承发展，而后传入我国。

二、概念完善

我国目前关于法律行为概念的主要学说有以下几种:一是意思表示要素说。佟柔教授认为:“民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。”［4］王利明教授指出:“法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。”［5］以上两种学说一致说明，私法中意思表示有效是法律行为成立的要素。二是私法效果说。梁慧星教授指出:“所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。”［6］这一概念亦强调意思表示是民事法律行为的核心，但更加看重的是其私法效果，只有发生私法上效果的意思表示才可谓民事法律行为。

以上几种学说均具有一定的合理性，并可以总结出法律行为具有表意性，设权性的特征。

首先，法律行为这一概念本身就是法律赋予民事主体私法自治的工具，其是从意思表示中抽象出来的概念，法律行为依托意思表示存在，意思表示是法律行为核心内容，脱离意思表示谈法律行为是空洞乏味无意义的。“意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和制度构造，它是法律行为制度的精华所在。［7］

其次，意思表示在法律行为中相异于我们生活中意思表示，而是私法主体设定权利与义务的意思表示。法律行为中的意思表示行为的本质是法律对当事人的设定私法权利与义务的行为的抽象概括。德国的拉仑茨认为，“《德国民法典》所称的‘法律行为’，是指一个人或多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人间的法律关系发生变更。”

“民事行为”和“民事法律行为”这两个基本概念是我国民法通则在构造民事法律行为制度时提出的。“民事行为”是自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，不必然的具有合法性;而后者，则必须具合法性特征，其必须的合法性，就决定其是必然合法有效的，故不可变更或撤销。《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这一含义的界定导致了民法学理论的冲突和认识的混乱，违背了逻辑规则，使民法学理论处于潜在的困境之中，其弊端主要体现在以下两个方面。

首先，“民事行为”和“民事法律行为”概念的创制，导致法律行为在民法中的体系架构既矛盾又混乱。由前文分析可知，法律行为原始意义具有合法性特征，也就是合法的表意行为，但这种理论在逻辑上的矛盾显而易见，于是民事法律行为是否以合法性为要件成为理论界争论不休的课题。为了方便解决这一矛盾，于是我国的《民法通则》在立法上，一方面确定了“民事法律行为”专指合法行为，一方面特别创制“民事行为”这一新概念，不强制性具有合法性。以上规定，所展现的积极意义是，从某种程度上规避了理论中的争辩，使得“法律行为”概念的界定更加明确。但任何事物的双面性决定了其从另外的角度，亦制造了新的矛盾跟混乱，使民法学理论处于潜在的风险中。并非由人们认为的那样一切的法律行为一经发生即刻发生法律效力，法律行为的生效需要法律对当事人的意思表示进行第二次评价。不管在理论上还是在现实生活中，无效、效力未定等法律行为是客观存在的。那么，架构法律行为的体系不得不涉及这几种“非合法”的法律行为。既然，法律行为是合法的法律行为，那么，“非合法”的法律行为在逻辑上就不可能存在。为了很好的概括这些行为，法律于是在无可奈何的情况下创造出了“民事行为”从而涵盖某些“非合法”的法律行为。为了在既有的法律体系概念统一，需要在“合法”的“法律行为”与“不合法”的“民事行为”创造出一个上位概念来加以统一，这给民法理论又制造出了一个难题。

其次，过度地强调民事法律行为的合法性，为公权力直接进入、干涉私权利提供法律上的路径。基于调整的对象的不同，可将法律分为公法和私法，公法调整的公共领域与私法调整的私人领域应该有严格的划分。在私法领域，应充分尊重当事人的意思自治，只要在私人行为没有违反法律禁止性规定和社会善良风俗的要求，国家公权力应最大化的允许私人意志自治、行为自治及责任自治。这也是现代法律应该遵循的理念。诚然，私法主体的行为不能逾越法律的规定，但过分强调其合法的本质，必然为公权力直接进入、干涉私权利提供合法的口实。因为，既然法律行为的合法性是其本质要求，那么，私人的意思表示就应该符合法律的要求，符合国家的意志，否则，法律就应该予以干涉。

三、法律行为的功能

(一)实现私法自治的工具

私法是关于私人利益之间的法律，私人利益的实现主要通过当事人自己来实现的，也即是说权利义务的规定是通过当事人之间的约定来得以行使，并且这个约定在当事人之间具有法律的效力，同时，法律也最大程度上尊重当事人之间的意思表示。法律行为本身是民法实现对特定社会关系调整而创制的技术手段。私法自治作为基本原则支配着大陆法各国有关法律行为的规则，这些规则也主要是通过非系统化方式得以表现的，而此后德国民法中才出现了法律行为制度。私法自治，是指个人得依自己意思形成法律关系的原则，此项原则有助于最大限度的发挥个人的积极性、主动性与创造性，对于促进近代社会经济的发展居功甚伟。“确保私法自治与契约自由最重要的目的在于成就个人的自我决定”私法自治原则也就是说个人意思自由绝对的决定着私人相互间的法律关系，这样从理论上给私法主体提供了受法律保护的一种权利，使私法主体可以自主的决定其法律行为。民事法律行为制度精神说明国家在未经法律和个人允许的情况下不得干预个人的私生活，最大限度的尊重人权，个人的主体权利在民事生活中得到充分体现，使得在民事法律关系中作为有独立人格的个人有充分的权利行使，从而进一步体现民法和私法精神。

(二)平衡社会主体利益

私法是调整平等的私人主体利益的规范，其追求最大限度保障当事人的意思自由。然而，现实中，并不是所有私法主体的利益都是平行的，个人利益之间、个人利益与社会利益常常是冲突的。一般来说国家公权利不能直接进入私人领域进行干涉，而只能提供一般规则来对其加以调整和引导予以规范，而法律行为恰恰承担起了这个功能。即私法主体的追求利益的意思表示能否实现需要满足法律行为的生效要件，这就是法律行为的平衡功能。例如法律行为制度通过规定欺诈、胁迫、重大误解、意思保留等可撤销或可变更的意思表示来维护当事人的真实意思表示，这个功能的实现是通过法律行为的生效要件来得以控制的。

(三)维护民法典的逻辑性

在潘得克吞(Pandekten)模式下的民法典的一个共同的特点是民法典具有总则，总则是对法典基本制度、基本原则、基本概念的总结和高度概括，其为民法典各编甚至整部私法起到全面的指导作用。这些法律制度和概念适用于民法典的各部分，这就避免了法律规定的重复和冲突，同时保障了总则统率整个法典甚至整个私法的内容。把具体制度，具体概念、具体原则抽象出来规定为总则的内容，这样有力的避免了民法典分则就相同事项做出同一规定，这样既节省了立法资源，又避免了法律适用的冲突和规定的重复和混乱。民法典总则规定的法律行为的意思表示的条件可以在债权契约、物权契约、甚至在身份契约中可以适用。总则的规定，也使民法典保持稳定性和开放性。毕竟，社会是不断发展变化的，民法典要适应社会生活必须不断发展，但是民法典同时要保持一定的稳定性而不能反复更改。总则恰恰承担了此种功能。法律行为在总则中的作用是无可替代的。法律行为是连接民事主体与民事客体的纽带，没有法律行为的基本概念，民法典规定总则内容是不可能的。正如学者所说:“在德国民法典中，法律行为是最为抽象的概念，它是一个典型的类概念。在民法典的立法体例中，它与总则的关系极为密切。如果不规定法律行为，总则就丧失了存在的全部合法性和必要性。”

综上所述，法律行为制度作为民法理论中一项最为重要制度，作为客观权利义务转化为主观权利义务的纽带，是实现民法基本精神，建立社会主义市场经济新秩序的需要，我国关于法律行为的法律规定不尽科学和完善，有待于更加深入地研究，以发挥其重要功能。

［1］谢鸿飞.法律行为的缘起与法学方法.中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp? id=8027.

［2］龙卫球.民法总论［M］.北京:中国法制出版社，2002.

［3］［德］迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论［M］.邵建东译，北京:法律出版社，2000.

［4］佟柔.中国民法［M］.北京:法律出版社，1990.

［5］王利明:法律行为制度的若干问题探讨［J］.中国法学，2003，(5).

［6］梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社，1996，152.

［7］龙卫球.民法总论［M］.中国法制出版社，2001:502～503.

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1006－5342(2012)04－0003－02

2011－12－20