为哈特最低限度内容自然法辩护——以自由主义中立性为视角

李笑宇

（哈尔滨工业大学法学院，黑龙江哈尔滨 150001）

分析实证主义法学代表人物哈特为了解决实证主义法学在法律效力上的问题，对传统的实证主义法学做了重大修改，并提出了关于法律效力的观点:一个法律体系只有在人们自愿遵守时才是有效的，人们经常遵守法律，是因为他们相信自己有遵守的义务，即使没有受到直接的强制。同时，法律的内容必须有一个相对确定的最低限度内容才可以让人们自愿遵守。这个内容来源于人类的本性，它由宇宙中已被普遍认可的行为原则组成，以有关人类、人类的自然环境和目标的基本真理为基础。由此，哈特承认有关人类本质目的论式的看法是有道理的。但他只承认生存是人类正常的目的，这是一个默会的假设［1］。

有反对意见认为，生存不具有成为人类正常目的的资格，因为它没有实现人类的最佳满足境况，它是依赖于大多数人、大多数时间希望继续存在的偶然事实［2］。

笔者将以自由主义中立性为视角针对上述意见进行反驳，证明哈特最低限度内容自然法以生存作为人类正常目的的合理性，以及借此证明目的论式的自然法是不可被接受的。

一、自由主义中立性背景

前现代的社会由一种目的式的宇宙观所主导，它认为价值客观地存在于宇宙之中，人只是去发现价值。我们对价值的发现就构成了知识。自然中的一切都应该去实现自己已经被设定好的而非自己选择的包含着某种善的最完善境况。这样整个世界就处在一种和谐的秩序下。

由于自然科学的发展，这种目的论式的宇宙观被机械式的宇宙观所取代，也就是马克思·韦伯所指的世界的解魅。现代性的世界并不包含价值，世界是由因果律联系起来的。价值只能由人主观地创造，而不是发现，这就是价值主观主义的表现。David Gauthier对它下了定义:事物或是事态（states of affairs）可能被归为有价值的，只有当它们可以被视为是进入了一种喜好的关系之中（relations of preferences），无论是直接或是间接地。价值并非事物或事态的内在性征，它并非以一种完全独立于人以及他的活动的方式在宇宙中存在着的家具（ontological furniture）。价值毋宁是通过喜好而被创造及被决定的。休谟在谈到工具理性时，认为理性只能是爱好（passions）的奴隶，在目的的选择上，爱好是唯一的根据，理性只能提供工具性的服务。价值是我们爱好的产物［3］。休谟定律与价值主观主义是一个铜板的两个面。休谟定律证成了事实与价值之间有一道不可逾越的鸿沟，它已经成为描述现代性的一个范式。

描述现代性的另一个范式就是理性化。在经济领域，这种理性化表现为资本主义的经济体系;在政治领域，这种理性化表现为官僚体制的建立;在法律上，这种理性化的结果就是法律实证主义;而在宗教领域，理性化的特点就是一种由加尔文教派所提倡的禁欲主义。这种理性是工具理性，即选择最有效率的手段达到一个确定的目标。因此，布鲁贝克指出:韦伯认为整个现代性的特征就是可计算性［4］。

现代西方社会的基本组织原则的根据是自由主义。我们可以说，自由主义是现代社会的基本哲学。拉莫（Larmore）说:“用来描述自由主义本质性的性格的一个自然的观念就是中立性。”

二、自由主义中立性的产生

罗尔斯（Rawls）指出，宪政政权的公共文化有两个基本事实:合理的多元主义和多元主义可以被压迫式运用的国家权力所征服［5］。合理的多元主义指现代社会每个人都持有各种各样的整全性、道德性、哲学性的理论。不管理性的人如何推理，衡量证据，平衡冲突的考量都无法达成一致［5］。这便是理性的负担（burdens of judgments）。罗尔斯列出了理性的负担的六个来源。

第一，经验的、科学的证据太复杂且相互冲突，人们难以评价、确认。

第二，即便我们能确认应该考虑哪些因素，我们会对它们的分量产生分歧。

第三，一定程度上我们的概念含混不清，不能适用于具体事例，这意味着我们必须依赖于一定程度分歧的判断和解释。

第四，一定程度上我们确定证据，衡量道德、政治价值的方式被我们的全部经验所形构，但我们的全部经验常常不同。

第五，关于一个问题的两方面经常有不同种类的规范性的考虑，很难做一个整体性的评价。

第六，在面临从我们珍视的价值中选择时，我们在价值优先性和判断上遇到很大的困难［5］。

用国家权力压制的办法解决合理的分歧，很明显侵犯了公民的宗教信仰权、自由表达权，不能被接受。因此，解决合理的分歧可以让所有的整全性理论继续存在（但存在限制条件，下面的内容中会谈及这个问题）。同时，国家要在各种价值、人生计划前保持中立，不能支持、偏向一种价值、人生计划（本文人生计划可以与善的观念等同，包括了对人生目标的选择、各种人生价值的排序、实现价值的手段的选择和对未来的谋划）。然而，正如Waldron所指，中立性本身远不是一个清晰的概念［6］。

三、自由主义中立性的证成

自由主义中立性并非一个能够自我证成的概念，我们必须借助其他理论来支撑它。但在证成自由主义中立性的过程之中，我们不可以借助整全性理论，这就是Larmore所谓的对中立性之中立的证成。

下面将考察把自由主义中立性奠基在怀疑主义之上的论旨。

怀疑主义是一种知识论的论旨，主张人对知识的不可知。人类对任何价值都没有确定的基础。怀疑主义是一种整全性的理论，它应用于所有的场域之内。由于没有一种合理的人生价值可以被确定为是真理，国家就应该对所有的人生计划保持中立。这便是其基本的主张。

许多自由主义者都明确反对这种观点。Dworking明确提出:中立性被提倡不是因为在这件事上没有对错，而是因为它就是对的。因此便可以进一步反驳，既然怀疑主义认为一切价值都没有确定的根据，那么建立在其自身基础上的自由主义中立性这种价值也没有能让人确信的根据，更进一步地推理，怀疑主义这个理论又有何证据能让人确信它是一种真理呢?休谟只能承认他离开书房就不是一个怀疑主义者了。

上文已指出，自由主义中立性是一个政治概念，只应用于政治场域，并且对其证成不能借助整全性理论。但是，反观怀疑主义，它是一个整全性理论，应用于所有的场域。Waldron据此反驳，既然我们在政治领域对人生价值观保持中立，同样，在私人领域个人也该对各种人生计划保持中立，因为没有一种人生计划能够提供真实的证据使人接受［6］。

笔者将证明自由主义中立性只能建立在价值主观主义的论旨上。理由如下:正如David Gauthier给出的价值主观主义的定义，价值是在人的选择、创造、爱好中产生的，并不能独立于人而存在。但是价值主观主义是一种存在论，它并不会导致怀疑主义、道德相对主义，只要我们同意在给出足够的、合理的理由前提下，每个人都能接受一种价值，这种价值就可以被人所确定地把握。笔者把这种价值称为相对较真的价值。它并不是价值领域里的真理，是客观的，而是说每个人都有充分的理由相信、支持它，但是还是有人不接受它。

据此，我们可以思考:自由主义中立性以哪种相对较真的价值为基础得以证成?不难发现，这种价值就是以个人主义式的方式建构、对待人生价值观。但这里的个人主义并非Hayek、Karl Popper所提倡的方法论式的个人主义，理性人仍然积极参与社会合作、公共政治生活。

为何这种主张是正确的?除了上面已给出的世界的解魅、现代性、多元主义、理性的负担支持它以外，笔者认为还有历史上的宗教战争以及极权主义的残暴统治给人类带来的巨大苦难。宗教战争使得宽容原则成为可能，而历史上的极权主义统治则是对人类的一场浩劫，自由、民主、人权等价值被抛弃、践踏，国家全能主义就此遭到了大规模的批判。

四、自由主义中立性面临的困境

（一）来自社群主义的挑战

典型的社群主义者认为，个人善的观念是在与别人交流，受到共同的实践、经历和集体的思考影响的情况下形成的，个人不可能在与别人隔绝的情况下形成善的观念。个人善的观念应该与社群、集体、国家相协调。政治共同体本体上优先于个人。

笔者的回答是，一个坚持自由主义中立性的政权会保障个人的结社自由权、言论自由权，每个人、群体都可以通过演说等方式吸引追随者选择自己提倡的人生方式。此种意义的活动乃是在非公共的公民社会里进行，与政治无关。尽管社群主义者如Michael Sandel又抨击这会导致自我治理观念的颓废、社会关系的腐蚀，以及产生一种不可避免的政治失能感［7］，但是笔者的回答至少可以为社群主义者在程序性自由主义内部架构中提供一个理论进路，虽然没有完全但是却部分满足了其论旨。

（二）来自浪漫主义的挑战

政治哲学中个人自律指个人根据属于内在、真实自我中的思考、欲望、条件、特质做自己，而不受到外在强制力的压迫。自律的核心是自我治理（selfgovernment），它包含了两组前提条件:资格性条件，即理性思考，自我控制的能力，还有免于衰弱性疾病的自由;真实性条件，即反思、提出自己欲望、价值的能力，它要求对第一阶欲望的第二阶认证。Frankfurt认为第二阶欲望必须包含一个意志力的结构:期待第一阶欲望引起行动并且它们是个人自己的意愿。

但是康德的自律是一种整全性理论，它应用于所有的领域，并且康德无法回应来自浪漫主义的挑战，所以我们不能够把自由主义中立性建立在康德的自律观上。浪漫主义者（如赫尔德）认为个人所处的文化传统、归属感、生活习俗形构了一个人的基本价值，个人是在基本价值之上做出选择的。

为了解决康德的自律观与浪漫主义之间的张力，Larmore提出了类似于Rawls所谓的部分性整全理论的自律观念。他认为个人仍依据理性、欲望做出选择，但是对于其来源则不作规定。它们可以来源于个人自身，也可以来源于文化传统［8］。由此，自由主义中立性便可以在个人主义与浪漫主义间保持平衡。

（三）来自国家全能主义的挑战

国家全能主义者要求国家采取强制手段提倡一些有价值的人生方式，驱逐价值较低的人生方式并提供更多的选择来使个人的人生计划与国家、社群和谐一致。

罗尔斯、穆勒等自由主义者认为，个人人格的健康发展离不开个人对自己人生发展计划的选择、审思，个人对优秀品质的追求以及属于个人社会属性的群体归属感、社会利益的指引。但是，国家全能主义理论寻求对所有人强加一些完美人生计划的范例的做法会压制许多人特殊本性的某些方面。并且，我们已经观察到，他们认为这些压制的做法导致了病态人格的产生。所以与个人特殊本性发展不兼容的全能主义一定会引起人格的病态化［9］。

除此之外，国家全能主义在定义上就已经被自由主义中立性排除了。国家全能主义有意区分了不同的人生计划还对其做出排序，这正是自由主义中立性所反对的。

五、立法与自由主义中立性的关系

自由主义中立性预设的主体是国家。但是国家在此是一个含混的概念，保持自由主义中立性的应该是具体的人或机构。因为自由主义中立性是一个政治的概念，只应用于政治、公共领域，所以笔者认为只要能做出公共决策的人，机构都应保持自由主义中立性。很显然立法者位于其中之列。

然而立法必然涉及对公共资源的分配与使用，不可避免地使一些人生计划、价值占据优势。这就要求立法者做出价值判断，倾向于一些价值。据此，有人怀疑自由主义中立性的可行性。Raz区分了两种自由主义中立性:第一，政府政策结果上的中立性（Consequential Neutrality）。指政府行动应该寻求对不同人生计划的提倡与阻碍达到同一程度——即政府的行动应该有中立性的效果。第二，辩护性的中立性（Justificatory Neutrality）。它允许政府行动可能导致对一些人生方式的促进胜于其他的，但拒绝国家有意帮助一些人生方式胜过其余的。国家不应该提倡一种最有意义的人生方式，且帮助一种生活方式的欲望被政府政策的证成所排除［10］。在做了这样的区别后，辩护性的中立仅指涉政府官员制定政策的意图或理由，而结果性的中立则只关涉政策的结果［11］。

笔者认为，立法者在立法时应该考虑的是辩护性的中立，即立法者在立法时不能持有一种认为某种特定人生计划优于其他人生计划的观点，不能有意图的偏向。但Waldron警告:“自由主义中立性不是也不可能是一种要求立法对待所有的道德价值都保持中立的学说。它当然也不是一种要求立法必须不涉及价值的学说，不管这样意味着什么。中立性本身就是一种价值，它处在一个规范性的位置。它是一种关于立法者、政府官员应该做什么的学说，它是一种认为特定的考虑进入政治领域是错误的学说，它是一种把在政治领域坚持中立性看作是对的、好的学说。”［6］

立法对自由主义中立性就不能保持中立。立法还应支持一些价值，因为这些价值不论每个理性人的善的观念如何，它们都会对其有用。

为何政府政策结果上的中立性不可取?笔者认为，各种人生计划是一个竞争的关系，它们组成了一个文化市场。不同的人生计划有不同的内容，它们提供的善的不同会导致追随者的数量不同。有的人生计划处于主流的位置，有的则是在边缘的位置。个人会凭借自由，根据自己的道德能力选择、支持一些方式。这样好的人生计划自然会继续存在。这个市场的运转可能会使一些人生计划慢慢消失，侵蚀多元主义的文化，减少后代的选择。但是即便如此国家仍不能以此为名义干预市场，Wesley Gragg指出:“任何一种在自由的政权下集体保护多元主义的意图自身都会侵犯自由的正义原则。国家没有资格干预文化市场的运转，当然，为了保证每个人都有用自己道德能力的可行的必要的手段的公平的份额。一种特定的善的观念的好处和缺点，作为一个特定角色的社会组织的好处和缺点都与国家无关。”国家不允许保护多元主义，即使文化市场的自我运行会最终侵蚀支持多元主义的文化结构［10］。

六、最低限度内容自然法

哈特从人类日常思考和语言的模式中，发现了生存是人类活动的正常目标，它依赖于大多数人大多数时间希望能够继续存活的偶然事实上。哈特认为法律应该且只应该提倡、促进生存作为人类正常的目的。最低限度内容自然法根据以下5个显而易见的事实得出了社会安排。

（1）人类的脆弱性。因为人类在攻击下是脆弱的，法律为了保护人类的生存，必须禁止暴力。

（2）大致的平等。人在体格、智力上有差别，但没有人能够如此强大以至于他可以在不合作的情况下征服别人，使别人短暂屈服于他。即使最强大的人也要睡眠，这就使他暂时失去了主权。这便要求一种保证相互克制妥协免受伤害的法律制度。

（3）有限的利他主义。人不是天使也不是恶魔。人在两个极端之间的事实使一种相互克制的制度成为必要的、可能的。

（4）有限的资源。人类需要食品、衣服和栖身之地是一个偶然的事实，这些资源不会在无限的供给中唾手可得，而是稀缺的，需要从自然中获取或者由人类辛勤劳动得到。这些事实一起使最低限度财产制度不可或缺。

（5）有限的理解力和意志力。人不会总是理性的、善意的，所以法律制度必须有制裁措施，阻止那些不愿意负有义务就想获利的人，并且保证那些自愿遵守义务的人不会为不遵守的人牺牲［11］。

哈特认为生存作为人类的正常目的一方面是因为它是人类正常思考、语言模式中的一个默会的假设;另一方面是它避开了在人生正常计划上的争议，并且它只具有较低的形而上学的色彩。除此之外，立法者将生存作为人类的正常目的并把达至生存目的的手段规定为法律的最低限度的内容，没有偏向任何一种人生计划的意图。生存是各种合理的人生计划、价值观的辐辏，正如哈特所说，我们的关怀是针对继续存在的人类作出社会安排，而非自杀俱乐部。生存作为人类正常的目的由法律加以促进是立法中最低限度的价值选择，没有比它更低的选择。生存作为既定的目的，一切达至生存的手段都是工具性的，它们包括基本的刑法制度、财产占有、交换制度和必要的合作，我们从这里得不出任何的道德律令。所以哈特的最低限度内容自然法理论在此意义上讲仍然坚持实证主义的理论根基，没有向自然法妥协。

文章开头给出的反对意见认为生存不具备作为正常人生目的的资格，因为它不会使人实现完满的境况。立法者应该提倡一些可以使人达到最完善的境况的价值（比如Aristotle提倡的德行的培养，玄思式的生活）。笔者将提出几个反对理由。

第一，仔细考察一种立法规定人类最完善境况的价值的行为，它作为一种外在的、强制的力量迫使个人去追求它所规定的、认为的最适合人类的人生计划。它没有为个人的思考提供必要的空间，个人不能根据自己的或者受到文化传统影响后产生的欲望、具备的特质追求自己所认为的最完善的人生计划，只能接受其规定。同时，它也没有把个人看作是一种有效陈述的自我确认根源。处于自律状态的个人有资格根据自己已经形成的善的观念对制度提出有效的要求。这些要求的重要性来自个人自身或者文化传统、习惯，而非其在社会中的义务。但是，立法规定实现人类潜质的最完善境况的行为不允许个人根据自己的善的观念对法律提出有效的要求。至此，我们可以得出结论，这种行为导致人丧失了理性的自律。

或者又出现这样一种反对意见:如何证明说教式的立法者对个人目标的外在强迫使个人处于的他律与生活中别人、集体对个人目标的影响使个人处于的他律有区别?我的答案是强制。立法者通过外在的强制手段使个人屈服于其规定的目的。正如自然法认为存在一种先验的、优先的、独立于人的意志的关于人的本质的真理应该指导人的行为，理性人的观念在这种理论里没有地位，人完全是他律的。理性人无法通过自己的思考、自己的选择来获得一种善的观念，只有服从。正如哈特所指，根据自然法目的论式的看法，不是因为个人欲求才使最佳境况成为个人的目的，而是因为它已经是个人的目的，个人才欲求它。该看法是以价值客观主义为基础的，与价值因选择、爱好而产生的这种现代性的价值主观主义、休谟定律的范式恰恰相反。

反观在生活中个人由于受到了别人的演说、教化、集体的行动和辩论而改变了自己的人生目的这种情况，何种意义上可以说个人处于道德上的他律呢?除非别人、集体用武力、强制力威胁他，但是如果个人是在自己思考、反思的基础上改变了自己的人生目的，这乃是个人运用了自己的理性、意志力改变了、重塑了自己的善的观念。个人在道德上仍是自律的。

第二，根据理性自律的要求，个人应该自己选择最适合自己的人生计划。因为个人处在一个可以审视自己至今的生活，他未来的期望的位置上，在任何时间，作为一个整体，所以他可以问自己:我做了什么?我会做什么?我一般在做什么?一个人的善的观念会时不时地变化，尽管它很可能是一般不会变化的看法的一部分，善的观念却不会起作用。经过这种方式看待我们的生活，我们把自己视为持续的存在，一种对过去、现在、未来的整合体，而不只是有我们的身体在持续的意义，还有存在一种价值的反思的意义［12］。

第三，现代社会的政治是非伦理化的政治，政治的目的不是对公民的道德教化［13］。个人应该自主地确立自己的人生目标，即便认为个人很可能滑向一种悲惨的生活，但是罗尔斯指出，人之所以是自由的，部分原因在于理性人可以根据自己的能力选择、修改、拥有善的观念，并且为自己的选择承担责任。即使国家明明知道某种人生计划、善的观念不利，国家仍然不可以干预。

七、结语

以目的论式的观念为内核的自然法建立在价值客观主义之上，并且要求国家用立法的强制手段使个人实现最完善的人生境况。任何以公权力为背景的对普遍的善的规定必然会引起极大的争议，不能让分歧的各方达至交叠共识，同时它也不应为一项制度、政策提供证成性理据。现代性的世界则是一个多元主义的世界，判断的负担、合理的分歧要求我们把这个社会统一在自由主义中立性的原则之下。自由主义中立性只能以价值主观主义为基础，并且用一种相对个人主义的方式看待人生目标的建构、实现，如罗尔斯一样把具有争议的价值观、生活方式放在括号之内，避而不谈。在立法方面，实现自由主义中立性的唯一可能就是追求辩护性的中立。

哈特最低限度内容自然法把生存作为人类的正常目的，既承认了多元主义的事实，也规避了人生价值上的合理的分歧。最重要的是它没有暗含偏向任何一种人生计划的意图，避免了国家强制力对人生计划的干预，符合自由主义中立性的要求。目的论式的自然法则恰恰相反，它在现代性的话语背景下已经被抛弃。

:

［1］HLA Hart．The Concept of Law［M］．Oxford:Clarendon Press，1994．

［2］S B Drury．HLA Hart’s Minimum Content Theory of Natural Law［J］．Political Theory，1981，（4）．

［3］石元康．政治自由主义之中立性原则及其证成［J］．哲学门，2003，（1）．

［4］石元康．当代西方自由主义理论［M］．上海:上海三联书店，2000．

［5］John Rawls．Political Liberalism［M］．New York:Columbia University Press，1996．

［6］Jeremy Waldron．Legislation And Liberal Neutrality［A］．Jeremy Waldron．Liberal Rights［C］．New York:Cambridge University Press，1993．

［7］Michael Sandel．Democracy’s Discontent:America in Search of A Public Philosophy［M］．Mass Cambridge:Harvard University Press，1996．

［8］Charles Larmore．Political Liberalism［J］．Political Theory，1990，（3）．

［9］ Gerald F．Gaus．The Convergence of Rights and Utility:The Case of Rawls and Mill［J］．Ethics，1981，（1）．

［10］Will Kymlicka．Liberal Individualism and Liberal Neutrality［J］．Ethics，1989，（4）．

［11］郭秋永．价值中立:实然与应然之间的纠葛［A］．应奇，张培伦．厚薄之间的政治概念:《政治与社会哲学评论》文选（卷一）［C］．长春:吉林出版集团有限公司，2008．

［12］Jeremy Waldron．Liberal Rights［M］，New York:Cambridge University Press，1993．

［13］石元康．从中国文化到现代性［M］．北京:生活·读书·新知三联书店，2000．