持有型犯罪的表现形态探讨

李继辉

持有型犯罪的表现形态探讨

李继辉

持有型犯罪是一种特殊类型的犯罪，以此类犯罪构成的标准，结合罪数形态理论，对持有型犯罪作了八种分类，以认清此类犯罪的本质特征，准确把握此类犯罪中罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的界限。

持有型犯罪；表现形态；探讨

“持有型犯罪是指刑法规定的以行为人支配、控制特定财物的不法状态为构成要件的一类犯罪。”［1］在英美刑法理论中，持有往往是和作为与不作为并列的，被称为是事态犯罪（status offence）［2］。 我国 97 刑法典规定的持有型犯罪主要有：非法持有枪支、弹药罪（第128条），持有假币罪（第172条），非法持有国家绝密、机密文件资料、物品罪（第282条），非法持有毒品罪（第348条）。非法持有毒品原植物种子、幼苗罪（第352条），巨额财产来源不明罪（第395条）。持有既有不同于作为也有不同于不作为的特征。从持有型犯罪的表现形态这一角度探讨这一特殊类型的犯罪，对于司法实践将会起到很好的指导作用。

一、积极持有与消极持有

这是根据行为人对于持有的主观目的所作的划分。积极持有是指行为人以主动占有某特定之物的意思实施其他与持有之物无关联的犯罪行为而偶然取得。以持有毒品为例：行为人如果出于非法持有毒品的目的，实施了盗窃、抢夺、抢劫毒品的行为之后非法持有。此种情形之下，行为人仅出于持有的目的，而其手段行为又构成他罪，属于手段行为与目的行为的牵连，故应按牵连犯的处断原则，择一重罪处断。如果行为人以非法占有财物为目的实施了盗窃、抢夺、抢劫行为后，发现所得财物是毒品，但仍加以占有，则该占有行为独立构成非法持有毒品罪，应与前罪并罚。

积极持有与消极持有之划分，这种划分对于界定持有型犯罪中的一罪与数罪具有重要意义。在积极持有中，持有行为不是孤立存在的，而是一个因果行为发展过程中的终点。在消极持有中，持有行为与先前行为并无目的与原因的关系，持有行为作为一种静止形态独立于先前行为之外，符合数罪的特征。

二、吸收的持有与单纯的持有

吸收的持有是指行为人积极实施与持有之物相关连的他种犯罪而占有持有之物或占有持有之物后又实施了与持有之物相关连的他种犯罪从而导致持有行为不具有独立性而被吸收。单纯的持有是指行为人因接受赠与、继承或拣拾等行为而取得持有之物。仍以持有毒品为例，若行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为之后或行为人持有毒品之后又实施了走私、运输、贩卖毒品的行为，此种情形之下，持有行为作为低度行为而为走私、运输、贩卖等高度行为所吸收。因祖传、接受赠与或拣拾等取得毒品的单纯持有中，持有行为具有独立性，即使行为人持有毒品在主观上具有走私、贩卖、运输之目的，但是如果没有充分证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输毒品的行为，仍然只能认定为非法持有毒品。虽然，认定非法持有毒品罪可以不问毒品之来源，然而，划分单纯的持有与吸收的持有却对界定此罪与彼罪具有重要的意义。下面是这样一则案例［3］：

被告人刘刚，男，31岁，某厂业务员。刘刚与同事张某一同在四川出差，回来时带回海洛因240克。因其所在城市正在大力扫黄，他便深夜出城将毒品藏在其农村表弟家保管，并谎称是自己研制的药品。后来刘被张举报而案发。归案后，公安机关没有证据证明刘有其他毒品犯罪行为。在实践中，单纯持有毒品案件很少，大量情况是行为人的身上或住所藏有毒品，但又无证据证明其有其他毒品犯罪行为，对此情况应以非法持有毒品论处。本案中刘刚的行为构成非法持有毒品罪。

三、有认识的持有与无认识的持有

有认识的持有是指行为人出于明知而故意非法持有。无认识的持有是指行为人非出于明知而过失持有。我国刑法规定的持有型犯罪在主观方面均为故意。行为人因过失，出于不明知而持有不构成犯罪。例如，贩毒分子某甲把自己的毒品交给某乙保管，某乙并不知其代为保管之物为毒品。后案发，公安人员在某乙住处搜出该毒品。本案中，某乙的行为不构成非法持有毒品罪。

四、直接持有与间接持有

直接持有是指行为人自己直接占有、控制和支配持有物。而间接持有是指持有物不被行为人直接占有，但能被行为人实际控制和支配。实践中，前者是大量的经常的行为，后者则具有相当的隐蔽性。在间接持有中，持有物的直接持有人在明知的情况下与间接持有人形成共同持有，在不明知的情况下不以非法持有论。

五、单一行为的持有与复合行为的持有

单一行为的持有是指行为人只要具备单一的持有行为即可构成犯罪。复合行为的持有是指行为人除了具有持有行为外还有另外的行为，两个行为结合方可构成犯罪。例如，非法持有国家绝密、机密文件资料、物品罪在客观方面必须具备两个行为：一是“非法持有”；二是“拒不说明来源”。必须是二者结合方可构成本罪。如果行为人非法持有国家绝密、机密文件资料，或其他物品，但行为人能够真实地说明文件资料或物品的来源，则不能以非法持有论罪。当然。如果行为人获取文件资料或其他物品的方法、手段或后果触犯他罪的，则以他罪论。例如，行为人以窃取、刺探、收买方法非法获取，则以非法获取国家秘密罪论。同样，巨额财产来源不明罪在客观方面也必须具备两个条件：一是财产或支出明显超出其合法收入且差额巨大；二是行为人不能说明这些巨大差额财产或支出的合法来源。但需要注意的是，对行为人说明的来源，司法机关应当认真查证是否属实。对于虽说明来源但经司法机关查证纯属虚构的，应当以巨额财产来源不明罪论处。对于其所说来源之合法性不能证实究竟是真实的还是虚构的，应当撤销案件。撤案后又发现新证据，且未超过追诉时效的，应当重新立案追究刑事责任［4］。

六、合法持有与非法持有

合法持有是指行为人具有法定的身份，合法地持有。非法持有是指行为人不具有法定身份或虽具有合法身份但却不符合相关规定而非法持有。

除持有假币罪外，其余持有犯罪均需区分合法与非法持有。在非法持有枪支罪中，所谓“非法持有”是指根据国家关于枪支、弹药管理方面的规定，不具备配枪资格而持有枪支、弹药。根据国务院发布的《麻醉药品管理办法》和《精神药品管理办法》的规定，经国家有关部门批准和许可合法地接触、持有麻醉药品和精神药品的，是合法行为，不构成犯罪。只有不具备合法身份的人持有这些毒品的，达到一定数量才构成犯罪。当然，具备合法身份的人利用其合法身份和工作机会，非法持有这些毒品，也构成本罪。

七、假想的持有

假想的持有是指行为人误将不是非法持有物当作非法持有物而持有。例如，行为人误把假毒品当作真毒品而持有。对此种行为是否作为犯罪处理，涉及到刑法错误理论中关于对象不能犯的问题。“我国学者认为，此种情况下行为人主观上具有犯罪的故意，客观上实施了持有毒品的行为，这属于事实上的认识错误，不应该影响本罪的成立，但应以实行终了的未遂处罚。”［5］

八、想象竞合的持有

行为人如果侵占作为保管的他人所持有的违禁品，如枪支、弹药、毒品等，则其持有行为同时构成侵占罪和非法持有型犯罪，属想象竞合犯，应从一重即按非法持有枪支、弹药，或非法持有毒品罪论。同样，如果行为人非法持有枪支、弹药进入公共场所或公共交通工具，危及公共安全，情节严重，则同时构成非法持有枪支、弹药和非法携带枪支、弹药危及公共安全罪。按想象竞合的处断原则，以非法持有枪支、弹药罪论处。

总之，作为一类特殊犯罪，持有型犯罪在主客观方面均有其特殊表现，从犯罪构成的要件对持有型犯罪进行细致深入的探讨，有助于司法实践中对此类犯罪的准确认定。

[1]向朝阳.中国刑法学教程[M].成都:四川大学出版社,2002:50.

[2]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001:263.

[3]韩玉胜.刑法各论案例分析[M].北京:中国人民大学出版社,2000:263.

[4]陈明华.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社,1999:761.

[5]高铭暄,马克昌,赵秉志.刑法学[M].北京:高等教育出版社,2000:595.

D917.7

A

1673-1999（2012）04-0041-02

李继辉（1972-），男，四川营山人，西华师范大学（四川南充637000）马克思主义学院讲师。

2011-12-12