浅谈网络犯罪的电子证据调查和保护

彭 曼

浅谈网络犯罪的电子证据调查和保护

彭 曼

介绍了电子证据的特征以及我国司法实践中的电子证据的保全措施和有关法律规定，分析了我国有关电子证据保护的法律规定的不足，对有关法规的修改和调查过程中电子证据保护措施的完善提出了建议。

网络犯罪；电子证据；刑事调查；证据保护

网络犯罪指以计算机网络为工具或以计算机网络资产为对象，运用网络技术知识实施的犯罪行为。网络犯罪并非一具体罪名，而是这一类犯罪的总称。网络犯罪大多通过计算机、网络系统实施，犯罪证据多为计算机、网络等信息设备中存储、传输的电子数据。采用传统侦查措施难以收集到此类犯罪的证据，若国家只有处罚网络犯罪的刑架，犯罪人却能像无法发现和捕捉的幽灵一样，在真实世界和虚拟世界中自由游荡、为所欲为，那么法律的震慑性和权威性也将受到严重威胁。因此，除了完善网络犯罪相关的法律法规外，建立科学可行的电子证据规则也是当务之急。

一、电子证据的特征

电子证据是近几年随着网络技术的发展而出现的专业词汇，它是指借助于现代数字化的电子信息技术及其设备进行存储、处理、传输、输出的证据。电子证据具有两方面的特征：

一是证据特征。这是电子证据之所以作为证据所必备的一般证据的共性，也是电子证据的法律特征，它主要指电子证据的证明力属性。电子证据的证明力是指电子证据能够用于案件事实证明的能力或资格。这种证明力基于电子证据和案件事实之间的客观存在的联系，即两者之间具有客观存在的关联性。

二是技术特征。这是电子证据区别于其他类型证据的最重要的特性，也是决定对其适用特殊规则的根本原因所在。其技术特征主要表现在以下几个方面：

（1）电子证据是数字化电磁记录，它的存在依赖于一定的电磁传播介质。目前，电子证据有声、图、像等多种多媒体形式，电子数据的复制件与原件完全相同，不仅复制成本低，且复制的同时又很容易被修改。因此电子证据极具不稳定性和隐匿性，可在瞬间不留痕迹地被修改、销毁或伪造。

（2）电子证据的传输速度与存储介质的存在环境有关。电子证据因承载介质的不同，其传输速度差别很大。当其承载介质处于联网状态时，电子证据的传输速度在理论上能达到电磁波的传播速度，即能以光速在互联网覆盖的区域内传输。一旦犯罪人掌握了这种技术和传播方式，就会给犯罪行为的实施带来极大的便利。

（3）电子证据需要借助一定的信息处理设备和技术才能表现其所承载的信息，没有正确的信息处理设备和技术，如电子证据被加密处理过，或者采用了独特的文件格式，都将导致电子证据不能被司法机关使用。

从上述电子证据的特征不难看出，此类证据不同于传统类型的证据，对电子证据不能简单套用传统证据的程序法规定。在网络犯罪案件中，首先只有制定出符合电子证据特征的取证规则，认证环节才能顺利进行。没有取证、举证和质证环节的顺利进行，认证只会成为无本之木。

二、侦查中对电子证据的保护

由于网络犯罪中大量存在被改动、销毁而难以发现、提取的电子“痕迹”，这就给网络犯罪案件的侦破带来了极大的难度。在调查收集网络犯罪电子证据时，侦查人员要面对的一个最关键的问题就是如何保护计算机保存数据的完整性，避免因人为或技术性因素导致案件重要证据的毁损、灭失。因此，建立电子证据的保护制度迫在眉睫。我国目前已经有一些相关的电子证据保护措施。

（一）电子证据的公证保全

与传统媒体相比较，网络上的各种信息流动性更强，稍纵即逝。因此，原告需要及时保全侵权信息。一旦网上的侵权信息被删除，就不能证明信息的真实性。而且，仅仅将这些信息自行保存还无法作为有利的证据，还需要经过公证机关公证才能被法院采信。

电子证据的公证保全，就是指由公证当事人或者代理人提出申请，公证机关或公证人员通过公证方法对电子证据进行固定和保管。根据电子证据的公证保全的信息化电子化程度，可以将其分为传统方法的公证保全和网络公证保全。前者实际上是涉及电子证据的传统公证，公证过程仍然是由公证当事人或者代理人前往公证机关提交公证申请，公证机关对申请人进行身份验证和文书审核后，依照法律规定对被申请的电子证据进行公证活动，然后出具书面形式的公证文书。所谓网络公证（Cyber Notary Authority)，是指由特定的网络公证机关利用计算机和互联网技术，对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全等公证行为。网络公正与上述传统方法的公正不同，在网络公证过程中，没有公证机关和公证当事人或代理人面对面处理事务，也没有纸张形式的公证文书被制作出来，公正参与各方利用计算机、互联网及其他信息技术构筑的网络公证应用系统远程完成公证过程中的每一环节。例如，合同签署方各自将确认后的电子合同加上自己的身份信息，加密传输给网络公证机关，网络公证机关检查各方身份和核对各方传来的电子合同后，在电子合同上加入公证机关的电子公章并固定留存，即完成整个网络公证过程。目前，网络公证还处于探索阶段，要投入实践还需在相关法律、技术和社会信用制度等多方面进行完善，电子证据公证保全基本上还处于传统方法的公证或者向网络公证的过渡阶段。

（二）电子证据保护的相关法律规定

随着网络犯罪案件数量的激增，电子证据的刑事调查已经成为我国刑事程序立法和司法实践中不可回避的重要问题，而电子证据的保护就是解决这类问题的重要一环。经过近年来的不断修改、增加，有关证据调查的刑事程序法律体系已较为完善。除适用《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的关于刑民事案件证据调查的一般规定外，我国目前规定电子证据调查方面的相关法律法规主要有：最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》、中国人民银行颁布的《网上银行业务管理暂行办法》、公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》、国务院及有关部委颁布的《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》《互联网上网服务营业场所管理办法》等。

三、我国电子证据保护制度的不足及建议

以上保护电子证据的规定，是我国刑事证据调查制度的新突破，在打击网络犯罪的中发挥着日益重要的作用。但随着网络科技日新月异的发展，各种新式作案手段不断出现，而我国的电子证据调查制度尚处于初创阶段，较之国外有关方面的立法，我国电子证据保护制度还存在许多不足。这主要体现在以下几个方面：

第一，公证保全制度存在缺陷。

在申请人申请国家公证机关对自己掌握的电子证据进行公证时，会面临很多有争议的问题。一般申请人进行公证程序是要公证电子数据的“原件”，这种情况下是将电子数据视作书证使用的。那么何为电子数据的原件，该如何定义呢？是指计算机依程序自动生成的数据，还是录入者直接输入的信息；是通过计算机打印输出的材料还是录入人员参照的原始底稿？这在公证过程中都没有明确的规定。另外，由于电子证据的公证保全制度是近几年才开始实行的，因此专门技术性的公证人员很少。缺乏计算机程序专业方面的知识，就很容易在公证过程中被恶意的申请人所利用。如果出现操作不当，公证人员可能会侵犯与案件无关的第三人的隐私或其他合法权益。

针对这一不足，笔者认为，必须加强公证保全制度的规范化建设。这里所说的规范化包括两方面，一是对进行电子证据保全的公证人员专门化、规范化。由于电子证据的特点，并非所有公证机关的工作人员都能掌握其保全程序，必须对有关人员进行专业化的培训，才能保证电子证据的保全工作顺利进行。二是对电子证据公证保全流程的规范化。这样做的目的是保证申请电子证据公证保全的申请人，即使在没有专业知识的情况下，也能顺利维护自身的合法权益，并使整个公证高效率、高质量地完成。

第二，我国有关规定的适用对象较窄。

上述计算机数据保护的有关规定，仅适用于网络服务提供者，包括网络信息服务提供者和网络连接服务提供者。欧洲理事会的《关于网络犯罪的公约》的规定，将计算机数据保护的范围扩展到了个人，使个人计算机和网络设备中的电子证据都能得到依法保护，避免了这部分证据的灭失。我国规定的适用对象也应该适度扩展，以便将我国的计算机数据保护规定与世界接轨。

第三，保护方式的僵化。

（1）我国的数据保留制度对电子证据的保护时间虽然不短，但保护方式僵化。在侦查机关采取相关措施的同时，对案件起关键作用的电子证据很有可能已经被销毁。

（2）我国的数据保留制度没有规定电子数据保护相关的保密措施。电子数据的保护是侦破案件搜集证据的起始环节，如果在这一环节没有做好保密工作，将会导致接下来一系列证据收集工作的失败。因此，我国侦查机关在保护电子证据时，如果认为侦查工作需要，应当要求涉及的相关单位和个人对所知晓的情况和协助工作保守秘密。

（3）侦查机关在发现相关单位和个人持有电子证据后，应当迅速通知其不得销毁与案件有关的证据，而且对于案件有关的电子证据还必须记录保留。但是电子数据保留的时间不宜太长，以免给相关单位和个人的正常活动造成太大的损害。

网络犯罪中电子证据的收集和保护是侦破案件的起始阶段也是至关重要的阶段。对此类证据的收集、运用与判断程序的完善和规范，在很大程度上依赖于技术的发展与推广。有关电子证据的调查与保护的立法，要兼具科学性、超前性和灵活性，不宜制定过于量化的条款。

[1]王眉.网络传播中的名誉侵权问题研究[M].北京：中国广播电视出版，2008.

[2]周继军，鲍雷，刘玉民.民事证据规则操作实务与典型案例评析[M].北京：人民法院出版社，2008.

[3]皮勇.网络安全法原论[M].北京：中国公安大学出版社，2009.[4]李艳.网络法[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[5]何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002.

[6]皮勇《网络犯罪公约》中的犯罪模型与中国大陆网络犯罪立法比较[J].月旦法学，2002（11）.

[7]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2009.

[8]何家弘.刑事审判认证指南[M].北京：法律出版社，2002.

[9]刘方权.犯罪侦查中对计算机的搜查扣押与电子证据的获取[M].北京：中国检察出版社，2006.

[10]何家弘，刘品新.证据法学[M].北京：法律出版社，2008.

D925.113

A

1673-1999（2012）07-0029-02

彭曼（1988-），女，河北人，河北经贸大学（河北石家庄050000）法学院2010级硕士研究生。

2012-01-13