公众专利审核博弈分析

汪传雷，熊月霞，潘珊珊

（1.安徽大学商学院，安微合肥，230039；2.安徽大学管理学院，安徽合肥，230601）

随着科技的迅猛发展，专利申请量日益攀升，世界进入一个专利爆炸与专利诉讼爆炸并存的时代，专利审核面临诸多难题，专利审核信息不充分、专利审查速度缓慢、授权专利质量降低等，各国知识产权管理当局不得不努力探索改革途径以应对这种局面，其中一种方法就是采用公众专利审核。但是，公众专利审核涉及各个方面，不可避免存在各方面博弈现象，如何实现这些博弈均衡值得深思。

一、公众专利审核概念

专利是给予发明人对其发明的产品或服务的合法垄断权。［1］专利审核是根据专利申请人提交的请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件进行审核评估并决定是否授予其专利的过程。［1］根据《专利法》第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。［2］

“公众专利审核”是相对传统的以政府为主体的专利审核而言的，是政府开放专利审核的参与面，由政府审核人员与公众共同参与专利审核，是一种新型的专利审核制度，它抛弃传统专利审核主体的唯一性、垄断性和强制性，强调政府、专家学者、团体和个人的共同作用，是政府通过充分挖掘各种审核主体的潜力和信息资源，实现网络社会各种组织主体之间的平等对话的系统合作关系。公众专利审核制度作为一种多元的、民主的、合作的、祛意识形态的专利审核制度，具有目标清晰、任务模块化、角色分工明确、自我分配、使用简单等特点，参考审核评估者的社会声誉，以头衔与奖励进行激励，实现了科学和法律决策是相互作用。

二、公众专利审核的产生与发展

2007年6月15日美国专利商标局开始第一个公众专利审核（community patent review）试验性项目，任何人都可以通过注册登陆“审视专利”（Peer-to-Patent）网站（www. peertopatent.org）参与专利审核。［3］项目网站首次向公众开放专利审查程序，并允许公众在一定程度上参与专利审查过程，让公众成为评审员，其主要宗旨在于通过网络连接USPTO和公众以提高专利审核的质量。公众专利审核的出现是历史发展的产物，其产生具有深刻的背景：第一，专利申请量的急速增长与专利审核人员有限的矛盾。第二，专利申请技术要求日益专业化与高素质专利审核人才有限的矛盾。各国知识产权实务人才队伍发展很快，但普遍存在从业时间短、年龄轻、学历高而经验不足，特别是高层次知识产权实务人才严重不足等问题。［4］第三，专利审核中现有技术信息不足。专利审核员获得的信息主要来自于专利局的内部有限资源，尤其在新兴技术领域，信息不足对专利审核与授予起着决定性作用，增加审查员的数量、提高审查员的业务素质也无法解决此问题，信息不足已经成为专利审核中的焦点问题。

“审视专利”（Peer-to-Patent）网站平台试行的第一年，只接受美国专利分类号为TC2100(Technology Center 2100)的软件专利。2008年6月，该平台审查客体范围扩大到分类号TC3600的电子商务及商业方法专利。2008年7月16日日本为专利局建立了“公众专利评审”(Community Patent Review)平台，到2008年底日本平台收到了16个公司的39件专利申请，共有253名公众审查员参与并提交了137条现有技术文献，其中13条被专利审查员采用。［5］2009年12月9日，澳大利亚建立起类似平台，同时欧洲专利局也表示在积极筹建类似平台。

三、公众专利审核的博弈分析

公众专利审核是政府与专家、学者、团体和个人等社会公众对专利审核进行博弈的产物，其中政府和社会公众分别是此博弈的两个主体，而博弈内容涉及两个方面，一方面是专利审核权的博弈，另一方面是对专利审核信息的博弈。

“博弈（game）”一词来源于棋弈、桥牌及战争中所使用的术语，在英文中，game是人们遵循一定规则进行的活动，进行游戏的人目的是使自己“赢”。简而言之，博弈是指参与人从各自的动机出发相互作用的一种状态，［6］涉及各参与者在冲突和竞争情况下如何寻求最大收益的问题。公众专利审核是政府与公众之间博弈的结果，或者说是政府与公众之间博弈均衡的过程，也是一个充满对抗冲突的博弈过程。一项专利审核最终能否达成目标、解决问题，自然取决于这个博弈过程最终是否与审核目标吻合。

（一）公众专利审核是政府与公众对专利审核权的博弈

政府与社会大众是公众专利审核博弈的主体，一般地，它们又分别是权力和权利的代名词，即政府持有的是权力，公众拥有的是权利。假设只存在政府和公众两大社会力量，则可以将博弈简化为四个因素，即政府、公众、权利和权力。在公众专利审核中，他们面临着如下几种选择：第一种情况，当博弈过程中政府权力大于公众的权利时，政府会基于自身的优势而选择不合作，若公众选择合作的话，则博弈结果是政府获得更多的利益，而公众利益受损。因此在博弈中公众居于下风，无力与政府抗衡，导致受控于政府；第二种情况，当博弈中公众权利大于政府权力时，博弈结果是公众得到更多的利益，而政府利益将会受损，政府的正常治理状态难以维持，社会秩序失控，甚至导致暴力行为的增多；第三种情况，当政府和公众双方势均力敌时，两者的关系处于博弈的“零和”状态，双方为了各自的利益，选择激烈的斗争，博弈一方获得整个博弈中的利益；第四种情况，同是政府和公众双方势均力敌，但博弈双方由于利益相关性而选择合作，共同创造和分摊整个博弈的利益。可见，前三种博弈状态是不充分的或是不均衡的，第四种博弈状态则是理想的良好状态。公众专利审核正是第四种政府与公众互动的模式，达到了专利审核的博弈均衡。

（二）公众专利审核是对专利审核信息的博弈均衡

现专利审核中，政府和公众在实践生活中掌握的信息量是不对等的。对于宏观信息，政府往往占据优势地位，而对于微观信息，公众掌握得比较丰富。相对公众专利审核的多行为集合，政府专利审核博弈手段单一，其对于专利信息技术的了解主要来自政府机构内部，难以获得更多政府机构外部的专利审核信息的博弈策略，导致政府专利审核常常是单一的，效果不佳。实际上，占有信息资源的数量和质量直接影响到博弈双方的策略选择和博弈结果。尽管在法律上强调政府的权威，但在实际专利审核信息的获取过程和结果中，公众的专利信息资源占着举足轻重的作用和地位。

（三）公众专利审核是“小政府、大社会”和“大政府、小社会”两种行政管理方式的博弈

“大政府、小社会”是指在社会管理实践活动中政府管理着社会的方方面面，公众绝大多数情况只能是听命于政府，政府在社会生活中具有几乎不受限制的权力。“大政府、小社会”的结构，不仅增加政府运转成本，带来沉重的财政负担，并会直接转化为公众负担，而且难以对社会进行有效管理，阻碍生产力的发展，造成政治和经济之间的发展不相适应。“小政府，大社会”是指政府明确职能定位，而将不属于政府的职能分离出去，以便充分发挥社会本身的自主功能。“小政府、大社会”和“大政府、小社会”的博弈主要会出现下列两种情形：第一种，当政府力量大于公众力量时，公众缺少实现自身利益的权利和手段，造成大批公众游离于政治之外，无法参与实际政治生活，导致公众对法律政治失去信念甚至于不尊重，社会难以向宪政秩序转型，而且公众权利与政府权力不对称还可能导致专制。第二种，当公众力量大于政府力量时，政府缺乏足够权威而无法对公众进行限制时，政府过多考虑自身利益，而使公众利益受到冷落，结果会在政治层面出现腐败，要么是民主暴政，要么公众只想维持那种过时的生产和组织结构、缺乏改革精神，社会发展缺乏动力，在政治层面政府与公众难以形成和遵守共同准则，公众不遵守法律法规，缺乏包容精神，政府也不愿接受多数人作出的决策，决策难以全面考虑公众偏好。

显然，权利和权力的博弈既冲突又合作，他们之间始终有一种张力存在，保持其两者之间的平衡至关重要。公众专利审核的博弈应达到均衡状态，即政府和公众关系要处于均衡状态或博弈的“正和”状态。政府与公众相互依赖、相互帮助、共同保障，从而保证公众专利审核能够高质量完成。

（四）法律制度是公众专利审核博弈的规则

公众专利审核的相关法律制度是公众专利审核博弈的具有强制约束力的规则。公众专利审核法律制度是指法律制定主体制定的公众与政府在专利审核过程中所必须共同遵守的行为规范的总和，规范公众专利审核的程序和方法，界定政府和公众的职责范围，以及相应的权利和义务。因此，制定且不断完善公众专利审核法律法规，是公众专利审核存在的基本要求，也是其发展的必要条件。对于公众专利审核来说，一方面要革除过时的，与公众专利审核不相适应的管理规定；另一方面要积极探索建立和完善适应社会主义市场经济要求的制度，实现公众专利审核的发展目标。

四、公众专利审核博弈的制约因素

（一）公众专利审核博弈的环境制约

公众专利审核受制于一定的社会关系，其必然受到一定环境因素的制约。公众专利审核博弈的环境要素，是指公众专利审核博弈行为发生的各种社会条件的总和。社会的经济形态和政治形态的状况和特点、作用、运作机制和方式构成公众专利审核博弈的环境，对于公众专利审核博弈行为是否发生、政治参与的方式和途径、参与的程度及其评价等存在着重大的影响和制约。

（二）公众专利审核博弈的文化制约

公众专利审核作为一种行政行为，必然受到一定历史阶段的社会文化的影响。文化作为公众参与公共政策的社会思想根源，一定程度上影响或者决定着公民参与的行为方式和程度，传统文化所形成的“官本位”思想、臣民意识等在很大程度上限制了公众参与的主动性，造成公众对国家活动的冷漠和盲从。传统的文化还强调“官威”、“良民”，把公民参与公共政策过程看成是对公民的一种恩赐或权宜之计。这种行政集中制的思想根深蒂固，势必影响公众参与专利审核的积极性，包括申请前的文献检索与评议以及将其意见纳入授权决策。

（三）公众专利审核博弈的公民参与意识不够

我国的政治体制决定了公民参与制定政策的积极性不高，处于被动地位。加之公众自身的知识水平结构欠缺、信息获取能力低等因素的影响，公民既不了解政治规范，也不了解政策过程，对政策的配置运行以及后果缺乏预见性。所以，目前公众参与意识不强，参与自觉性意愿不足，参与的主动性和积极性不高，相当数量的公众参与不是基于自身的责任感，不是出于对自己的权利和义务的认识，而是凭着一时的热情冲动进行参与，结果势必是难以理性开展专利审核工作。

（四）公众专利审核博弈涉及的法律法规制度不健全

专利审核起步晚，专利审核相关法律普遍缺乏操作性，以及缺乏配套的执行性法规和规章，使法律功能难以外化，加剧专利审核的难度。公众专利审核博弈的途径从总体上可以分为制度内途径和制度外途径两类，制度内途径是指由政府主导和创建的公众参与途径，具有严格的制度程序和流程方式；制度外途径是指社会主导、公众个体或群体自发形成的公众参与途径，存在着特定的程序和内容限制，具有较大的随意性和自主性。显然，当前的公众专利审核博弈的途径和方式主要是制度外途径，制度内的途径和方式还比较缺乏。

（五）公众专利审核博弈的网络技术的欠缺

美国是世界顶级科技大国和科技强国，基本专利比例高，技术储备能力强，科研条件优越，吸引世界各地顶尖级科研人员加盟，源源不断推动科学技术创新。美国的公众专利审核项目，虽然是建立在强大的科技基础之上，且得到来自计算机和信息技术领域的科技力量的鼎力支持，受到专利审核员、科学家、学者等重视，但面对复杂的专利问题，仍深感网络环境、平台、应用、联盟之欠缺，影响公众专利审核博弈的均衡。我国在这方面同样备受困扰。

五、完善公众专利审核博弈均衡的对策

在公众专利审核中，政府应与时俱进，采取灵活的手段与公众进行合作博弈，实现共赢，具体可以采取如下对策：

（一）建立且不断完善公众专利审核博弈相关法律制度

科学合理的法律制度是保证公众专利审核博弈均衡的首要前提。政府应积极地制定相关的法规政策制度，从法律上来保证公众专利审核的实施，必须遵循民主程序，考虑多方利益，采取先试点后推广的方式进行。需要与已有的各种专利法律制度相互协调和相互衔接，防止出现真空地带，同时公众专利审核的内容应具有可操作性。法律法规政策制度实施应符合目的性要求、具有完善的专利法律体系的保障、得到全社会的重视、受到社会的强力监督。

（二）公众专利审核博弈观念的转变

首先，政府要转变观念，积极迎合以公共服务为价值取向的政府管理职能变革的世界潮流，切实履行公共服务职能。政府行政管理理念要由传统经济条件下的监督者、控制者转变成为公民、国家和社会提供公共产品、保障公共安全、保护公共利益和维护社会公平的服务者。在政府决策方式上，要实现由政府“一厢情愿”向政府和社会“两厢情愿”的转变，保证公共决策的科学性和合理性。其次，公众应转变观念，通过发展教育文化事业提高公众自身的文化素质，尤其是公众专利审核的素质，要让公民意识到自己是独立的个体，拥有自身的利益诉求，进而拥有参与专利审核的迫切愿望。

（三）以精良的网络保证公众专利审核博弈渠道畅通

网络巨大的覆盖面和快捷的特性，为借鉴战略运算能力思想，从环境、应用、平台、联盟角度完善网络功能，使之成为政府与公众之间相互沟通和对话的电子桥梁，能推动公众与政府直接对话，扩展公众对于公共事务的参与渠道提供了可能。公众专利审核博弈的均衡必须以广泛的信息和信息技术为基础，建设包括环境、应用、平台、联盟角度“三位一体”的专利审核系统，面向社会开放，不仅有利于组织内部执行，而且有利于公众了解专利申请审核的过程，广泛吸取民意，广开信息来源，广泛收集来自社会各方面的意见和要求，以此作为专利审核的依据，提高专利审核的效率和质量。

公众专利审核使得公众参与到原来被政府垄断的专利审核领域，以一种合作的方式进行博弈，显著提高专利审核的质量。目前，我国专利审核尚存在着严重的信息不足、效率低、质量差等问题，如何在专利审核中获取更多的高质量专利技术信息是一个巨大挑战。因此，积极引进国外实施的公众专利审核制度，洋为中用，推陈出新，为提高专利质量和审查效率，增加公众知识产权意识，建立创新型国家贡献力量。

［1］ 中华人民共和国专利法（2008修正）［EB/OL］.http://mstf.net. cn/newsinfo.aspx?id=274.

［2］ 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010［M］.北京：知识产权出版社，2010.

［3］ Peer to Patent，Wikipedia［EB/OL］.http://en.wikipedia.org/ wiki/Peer-to-Patent(last visited Nov.9，2010).

［4］ 李建蓉.中华人民共和国全国代理人协会秘书长李建蓉在2011年中国知识产权高层论坛中的发言［EB/OL］.http://ct.cctv. com/20110704/109030.shtml.

［5］ Community Patent Review［EB／OL］.（2009-12-28）.www. cprtrial-iip.org∥index.html.

［6］ 青木昌彦.比较制度分析［M］.上海远东出版社，2001：3.