检察机关指导性案例之拘束力研究——以基层检察机关为视角

邵 蔚

（六安市裕安区人民检察院，安徽 六安237012）

一、检察机关指导性案例本体初探

（一）指导性案例的出台背景

长期以来，为更好地指导执法办案、统一执法尺度，最高人民检察院积极利用《最高人民检察院公报》等平台，先后发布了100多个典型案例，对指导各级检察机关正确理解和执行法律、妥善办理案件发挥了重要作用。为进一步提升案例指导工作的水平，充分挖掘和发挥典型案例的作用，维护司法公正和司法权威，2010年7月29日，最高人民检察院第十一届检察委员会第四十次会议审议通过了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）［1］。《规定》明确了指导性案例的出台目的、遴选机制、适用情形、发布渠道等方面的内容。依据《规定》的精神，笔者认为，检察机关指导性案例①是指最高人民检察院通过严格的程序及多元的渠道遴选，经最高人民检察院检察委员会审议通过，发布后能为各级检察机关依法办理案件提供指导和参考，在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例［2］。

（二）指导性案例遴选机制

检察机关指导性案例通过各级检察院选送、人大代表、专家学者参与推荐与高检院审核决定相结合的形式产生，这使指导性案例本身同时具有基础性、权威性、广泛性的特点［3］。

最高人民检察院设立案例指导工作委员会，负责指导性案例的审查和选编。案例指导工作委员会由最高人民检察院有关领导、业务部门负责人和有关法学专家组成。案例须经最高人民检察院检察委员会讨论通过，这可以确保指导性案例的权威性。最高人民检察院各业务部门办理的案件、省级人民检察院办理的案件及下级人民检察院选送的案件，认为符合指导性案例条件的，均可以向最高人民检察院案例指导工作委员会选送。同时，最高人民检察院案例指导工作委员会可以向地方各级人民检察院征集有关案例，人大代表、政协委员、专家学者等社会各界人士对人民检察院办理的案件，认为符合指导性案例条件的，可以向最高人民检察院案例指导工作委员会推荐。这样的遴选方式使指导性案例具有基础性、广泛性［2］。

到目前为止，最高人民检察院已经发布了3个指导性案例。2010年12月15日最高人民检察院第十一届检察委员会第五十三次会议讨论决定，将施某某等17人聚众斗殴案、忻元龙绑架案和林志斌徇私舞弊暂予监外执行案等3个案例确定为指导性案例印发给各省、自治区、直辖市人民检察院和军事检察院、新疆生产建设兵团人民检察院等以供参考［4］。这3个指导性案例的发布，使指导性案例完成了从理论上探讨到实践中应用的转变，为各级检察机关在办理相似或相同案件时提供了具体的参考材料。

二、指导性案例的拘束力分析

（一）指导性案例的性质

最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆就指导性案例的性质提出了自己的见解，他认为，指导性案例不是判例，不是司法解释，而是一种可以参照适用的案例［2］，笔者赞同陈国庆主任的观点。指导性案例是最高人民检察院遴选的作为指导全国检察机关的一种权威性案例，其与判例法国家的判例不同，判例法国家的判例具有法律渊源的地位，可以作为裁判的依据；而指导性案例不具有法律渊源的地位，不可作为裁判的依据。同样，我国的司法解释也是具有法律渊源地位的权威性资料，可以作为裁判的依据；而最高人民检察院发布的指导性案例仅具有指导全国检察机关检察工作的意义。指导性案例的地位在于：各级检察机关在办案实践中可以参照最高人民检察院发布的指导性案例，指导性案例可以作为说理的依据。

（二）指导性案例的拘束力

上文述及，最高人民检察院发布的指导性案例仅具有指导各级检察机关检察工作的意义，根据《规定》第15条，指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。可问题在于如何理解“可以参照”。《规定》第16条规定，在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定［5］。然而，需要进一步明确的是，对于“承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的”情形，需要界定一个范围，以免承办案件的检察官能随便找到理由，经书面提出意见报经检察长或检察委员会获得决定，便可弃指导性案例而不参照适用。换言之，如何使指导性案例实际上成为检察机关内部的一种具有相当强制性的规定？笔者认为，应该严格界定这种“承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的”情形。具体而言，承办案件的检察官在办理案件的过程中遇到与指导性案例相似或相同的案件，除非有以下理由，否则不可不参照指导性案例。一是适用指导性案例会得出违背法律法规的结论的；二是适用指导性案例会导致明显不公正后果的；三是因为基层检察机关的客观环境限制不能参照适用某些指导性案例的。

除此之外，笔者认为指导性案例是最高人民检察院管理各级人民检察院检察工作的一种管理形式，各级人民检察院在遇有相似或相同案件时，应当参照适用。因此，最高人民检察院发布的指导性案例对下级各检察机关实际上具有行政命令的性质。如有学者认为，最高检的《规定》将指导性案例的效力定位于“参照”，与以往指导性案例的“参考”的定位有明显的区别，“参考”具有建议、借鉴之意，不具有拘束力，而“参照”是一种上级机关对下级机关的一种照此办理、照此执行之要求，具有居高临下的命令的行政拘束力［6］。

三、指导性案例拘束力之保障

指导性案例属于各级检察机关办理相同或相似案件参照适用的案例，仅仅具有参照性的指导性案例如何确保其指导的效力（也即对各级检察机关的拘束力）成为需要讨论的问题。从基层检察机关的视角，认为通过以下途径，能够保障指导性案例对各级检察机关指导的效力。

（一）严格把关遴选优质案例

从指导性案例的遴选来看，指导性案例本身应当具有基础性、合理性、易用性，使各级检察机关在办理相似或相同案件过程中能够主动参照适用指导性案例。从基层检察院的工作需求来看，基层办案是需要案例指导的。例如，对于一些网络犯罪的证据认定、采信问题，基层检察院接触的这类案件少，缺乏实际办案经验，这时就需要借鉴典型案例，而最高人民检察院遴选发布的指导性案例正好满足基层检察院的这种需要。以我院为例，安徽省六安市裕安区人民检察院曾办理过一起架设私服侵犯知识产权案件，因为以前未曾办理过此类案件，审查起诉过程中有难以把握之处。后我院副检察长李劲松查阅到上海曾有相关的案例与此类似，经参照上海关于该案的处理情况，我院公诉科科长任才斌亲自承办，成功办理完结该案，并积累了宝贵的经验。但这种基层检察院自己寻找的相关案例，不仅案例质量难以保证，寻找本身就增加了工作难度，而经过严格把关遴选的指导性案例正好能弥补这一空白。另外，为了适应司法实践的发展需要，还应做好指导性案例的完善工作，即随着实践的发展需要及时做好指导性案例的修改、废止、补充等工作，确保指导性案例本身的优质性。

（二）通过行政手段强化指导性案例适用效果

为了提高指导性案例的有效适用性，可以将指导性案例作为最高人民检察院对各级人民检察院指导工作的一种形式，以行政手段强化指导性案例对各级人民检察院的指导效果。最高人民检察院曾多次发布过关于指导各级检察机关的指导性意见。这种作为一种内部指导规范的指导性意见只要不与现行法律法规发生冲突，多些行政性色彩既不影响司法效果又能确保下级检察机关积极适用指导性案例。行政手段快捷、有力的特点对于确保指导性案例的指导效果大有裨益。正如有学者所言，如果不赋予指导性案例以强制性拘束力，碰到相似的情况时，实际上既可以遵循指导性案例的内容，也可以规避指导性案例的内容，法律适用的标准将更加模糊而不是清晰［7］。

（三）对适用指导性案例情况予以外部监督

任何制度或措施缺少了外部监督，实施的效果均难有保证，指导性案例也一样。尽管指导性案例本身具有权威性、基础性、广泛性等特点，但要确保指导性案例能收到预期的指导效果，外部的监督不可缺失。笔者认为，各级人民检察院应当将指导性案例的参照适用情况作为一项通常的检察工作来看待，定期给予考评，量化各级人民检察院遇有相似或相同案例时适用指导性案例的情况，以监督指导性案例的适用效果。具体而言，上级人民检察院对下级人民检察院、各级人民检察院对本院的检察官可以就具体适用指导性案例的情况予以考评。正如有学者认为，如果出现遇到相同或相似情况，不适用指导性案例的，承办人必须做出合理性解释，并报省级或最高人民检察院备案，否则，应当受到相应的惩戒［8］。

（四）增强对指导性案例适用情况的内部激励

定期而严格的工作考评可以给指导性案例的参照适用情况以有效的外部监督，而及时对适用指导性案例的检察机关或具体承办案件的检察官以表扬、奖励则能为其适用指导性案例提供内在动力。例如，可以对适用指导性案例较好的情况及时在《检察日报》、《法治日报》等媒体刊登，在评优评先和职务晋升等方面将适用指导性案例情况作适当的参考，这是对各级检察机关尤其是基层检察机关及其工作人员良好而有效的激励。

注释：

①最高人民检察院和最高人民法院均发布了指导性案例。本文中的指导性案例仅指最高人民检察院发布的对各级检察机关具有指导意义的案例。

［1］秦宗文，朱 昊.检察机关案例指导制度若干问题研究［J］.中国刑事法杂志，2011，（7）：85-92.

［2］蒋安杰.检察机关案例指导制度的建构［N］.法制日报，2011-01-05.

［3］左卫民.检察机关构建案例指导制度评析［J］.人民检察，2012，（3）：5-9.

［4］汪世荣.新世纪十年中国的司法改革［J］.杭州师范大学学报（社会科学版），2011，（4）：48-50.

［5］李亚凝.以基层经验为基础的决断模式——论我国指导性案例制度的本土化趋向［J］.中国刑事法杂志，2012，（6）：66-72.

［6］孙国祥.论检察机关案例指导制度［J］.人民检察，2011，（13）：12-17.

［7］朱建敏.构建案例指导制度的几个具体问题——基于效力定位的视角［J］.法治研究，2008，（7）：35-39.

［8］马乐明.浅谈我国检察案例指导制度之构建［J］.理论研究，2011，（3）：50-52.