广深港高铁运营模式的法律思考

王平*

（铁道部政策法规司法规处 副处长，北京 100844）

1 广深港高铁的法律特殊性

广深港高速铁路是一条部分通车的在建高铁，连接广东省的广州、东莞、深圳等城市与香港地区，是中国“四纵四横”客运专线中的“京广深港高铁（京广深港高速铁路）”的组成部分，亦为珠三角城际快速轨道交通网的骨干部分，主要提供广深港之间的客运服务，并计划发展长途高速铁路客运业务。该客运专线建成之后，将与珠三角地区的城际网连成一起，形成一小时、两小时的经济圈，大大方便香港与内地之间往来，对大陆地区和香港地区的经济、社会等方面会产生很大影响。

该客运专线建成通车之后，香港和内地同时面临着如何运营及合作的问题，即该客运专线的运营模式是什么。人们既可以从政治、经济角度也可以从社会角度考虑，设计或建构铁路运营模式。本文的问题是，从法律方面考虑，应该设计或建构什么样的运营模式才能使广深港高铁的政治、经济和社会效益最优化？之所以提出这个问题，是因为该客运专线的运营模式所涉及的法律问题具有一定特殊性。其一，我国大陆地区与香港地区是两个不同法域。更为关键的是中国大陆地区的法律在近代以来是以民法法系为取向的，而香港地区的法律属于普通法法系。民法法系与普通法法系在法的渊源、法典编纂、推理模式、诉讼模式、法律术语等方面存在着不同。在这个意义上，在设计运营模式时，不能完全照搬我国大陆地区其他合资铁路的运营模式。其二，虽然该客运专线运营模式涉及两个不同法域之间的法律，但是不能将其完全等同于一个国家与另一个国家之间的法律问题。在国际法学中，我国大陆地区与香港地区之间的法律问题属于不同区际之间的法律问题。不同区际之间的法律问题之解决不同于不同国家之间的法律问题之解决。在这个意义上，在设计运营模式时，不能简单地照搬国际上不同国家之间跨境铁路客运的运营模式。

由上可见，我国大陆地区与香港地区之间的法律问题既不同于一个国家之内地区与地区之间的法律问题，也不同于国家与国家之间的法律问题，而是具有中国特色的一种法律问题，即“一国两制”背景下的法律问题。在法律视角下，广深港高铁运营模式的设计必须与我国大陆地区与香港地区之间特殊法律关系的现实相适应，即我们必须在“一国两制”框架下思考、设计或建构其运营模式。

2 广深港高铁经营模式的原则

根据广深港高铁的法律特殊性，在选择其运营模式时，应该考虑到下列原则。

2.1 符合两地法律精神的原则

内地铁路客运立法主要体现在国家法律和国务院行政法规及铁道部部门规章中，包括《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《铁路法》、《铁路运输安全保护条例》、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》、《铁路旅客运输规程》等。目前我国铁路突出存在自然垄断特征，铁路客运立法是以承运人和旅客的合同关系为基础框架的，其中也会涉及政府对铁路部门的管制方面的关系。

香港为普通法适用地区，其法律制度系直接采用英国的普通法和衡平法及成文法，因此与内地的立法存在很大差异。同时在香港法律中，习惯也是受到重视的。

在铁路客运制度方面，大陆和香港的法律存在实质差异。在大陆，铁路客运属于许可经营，只有取得铁路旅客运输经营许可证以后，才能经营铁路客运业务。运输经营者取得许可证，即具有从事铁路客运业务的资格，也就是说有了民事权利能力，可以在许可证允许的范围内从事旅客运输业务。香港则设定了严格的市场准入制度。香港九广铁路由香港铁路有限公司管理，香港铁路有限公司是香港政府控股的公有公司,按照商业原则经营。《地下铁路条例》中规定了批予专营权给地铁公司经营铁路的条件，以及专营权延续条件和移转的限制。

此外，在铁路运营方和乘客之间权利义务关系问题上，大陆的法律和香港法律也存在很大差异。如何调和二者在法律制度上的矛盾，是我们必须面对的一个重要问题。

2.2 有利于广深港高铁经营与发展的原则

之所以重视广深港高铁的运营管理模式，是因为不同的模式将会对广深港高铁的经营和发展带来不同的影响。下文将会分析现有各种铁路运营模式的优缺点，应选择适合于广深港高铁运营的最佳模式，以便推动广深港高铁的经营与发展，使各方利益最大化。

2.3 有利于促进内地与香港经济发展与人员交流的原则

修建广深港高铁的最重要目的是激活整个高铁网络，促进内地与香港的经济发展与人员交流。广深港高铁建成以后，香港—北京、香港—上海等地区的时空距离会大大缩短。更为重要的是它与珠三角地区城际网连成一体，将会形成一小时、两小时的经济圈，增强内地与香港间的经济协作和人员往来。广深港高铁通过广州南站还可实现与武广高铁、广珠城际等高铁、城际铁路的无缝换乘，为北方乘高铁南下的旅客前往香港提供极大的便利，也为广珠城际沿线的珠三角城市居民前往香港提供快捷的轨道交通方式。广深港铁路的开通将进一步提高广州南站的交通枢纽地位，也将使经过广州南站的铁路网络发挥更大作用，吸引更多乘客。

除此之外，对于东莞、深圳等沿线城市而言，广深港高铁可将这些城市纳入全国高铁网络，东莞、深圳的市民均可以在当地方便地享受全国高铁网络和珠三角城际轨道交通的便捷。

3 广深港高铁经营模式的法律分析

在国内，与广深港高铁的运营最为相似的是国内合资铁路的运营。在国际上，广深港高铁的运营类似于跨境铁路的运营。前者的运营模式有自管自营模式、联合运输模式和委托模式（包括委托运输模式和委托运输管理模式）等[1]。后者的运营模式有合营模式、委托模式和协议模式等。从法律的角度看，前者的联合运输模式等同于后者的合营模式，前者的委托模式等同于后者的委托模式，它们之间的法律性质是相同的。因此，可能适用于广深港高铁的运营模式归纳为四种：自管自营模式、合营模式、委托模式和协议模式等。

3.1 四种可选择的模式分析

3.1.1 自管自营模式

它是国内合资铁路运营中所采取的模式。在这种模式下，合资铁路公司作为法人主体行使资产权的同时，自己组建队伍，设置相关综合管理和专业管理部门及单位，完全独立承担运输专业管理和生产经营管理任务，对其管辖范围内的各项业务自主经营，各项专业管理基本上由内部组织机构独立完成，铁路局仅仅作为行业监管部门承担其运输安全监督指导职责和行政许可的审查、下达。这种模式主要在初期组建的合资铁路实行，采用该运营模式的有集通铁路、合九铁路等。

3.1.2 合营模式

在国内合资铁路中，这种模式就是联合运输运营模式。该模式是由合资铁路公司与各出资方、相关铁路局等联合承担运输组织、生产经营各环节工作任务或业务流程。各方通过签订协议，明确各方权利、义务、利益和收益分配。目前只有朔黄铁路采用此种运营管理模式。在跨境铁路运输中，合营模式是指两个国家或地区的运营商以出资组建合营公司的形式进行合作。国内合资铁路的联合运输模式是按照我国大陆的法律确立的，如果照搬这个模式就会与香港的法律相冲突。这样，我们在分析该模式时只分析跨境铁路运输的合营模式。

如果广深港高铁采取合营模式，首先需要注册合营公司。确定合营公司的注册地涉及两种情况：一是在内地组建中外合资企业，或者中外合作企业；二是在香港注册公司，这涉及国内企业对外投资，再由外资企业运营内地铁路线路的情况。

3.1.2.1 组建中外合资企业

中外合资企业是按照股份公司形式设立的“股权式”合营企业。合营双方共同投资，共同经营，共担风险，共负盈亏，按股份分红。合营双方由投资数额的大小确定股权，投资数量大，股权就大，在收益分配中所得的份额就多，担负的风险也大。简单说合资就是按出资确定股份和分配。

在内地注册成立中外合资公司运营广深港高铁，股比应该符合《中外合资经营企业法》、《外商投资产业指导目录》的相关规定。首先，广深港高铁是铁路旅客运输专线，如果成立合资公司运营该线路，则涉及《外商投资产业指导目录》中的限制类项目：铁路旅客运输公司（中方控股）。那么合资公司在股比上就要求中方控股，即中方投资者在项目中的投资比例之和为51%及以上。其次，根据《中外合资经营企业法》第四条的规定：在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。那么，中方投资者的股比要求在51%～75%之间，外商投资的股比要求在49%～25%之间。

3.1.2.2 组建中外合作企业

中外合作经营企业是一种“契约式”合营企业，双方按协议自行确定投资方式、各自责任和收益分配比例，不以投资数额大小确定权益比例，弹性较大。简单说合作是按合同约定确定权益和分配。

3.1.2.3 香港注册合营公司

在香港注册的合营公司，其性质属于外资。内地铁路运输特许外商经营，在我国是不允许的；香港铁路特许内地企业经营，需由香港政府确定。

3.1.3 委托模式

这种模式在国内合资铁路运营中主要是指合资铁路的所有权人将运营事务或全部或部分委托铁路局或铁路企业进行经营和管理。在跨境铁路运输中，这种模式是指跨境铁路产权人双方共同委托运营商经营管理的模式，即在逻辑上一定存在第三方参与运营的问题。很显然，广深港高铁不可能采取国内合资铁路的委托模式，因为大陆不可能将运营事务或全部或部分委托香港一方进行经营和管理，香港也不可能将运营事务或全部或部分委托大陆一方进行经营和管理。因此，下列的分析只是以跨境铁路运输中的委托模式为标准。

委托模式的操作方式一般是：1）受委托公司自备列车，采用统一的票价、统一的服务人员、统一的服务标准，经营部分或跨境旅客列车。2）受委托公司应向委托公司支付线路、车站、调度、地勤服务等使用维护费。

3.1.4 协议模式

这种模式只是跨境铁路运输中所采取的模式。它是两个国家或两个地区的运营商通过协议开展合作，双方按照协议约定享有权利和履行义务。协议未约定事项，依法办理。目前来往港穗两地的广九直通车就是按照这种模式运营的。

3.2 对前三种模式可适用性的分析

第一，从当前看,如果广深港高铁采取自管自营模式，会面临以下困难：一是支出大；二是运输市场竞争激烈,运量得不到保障；三是公司的有效运作还未真正开始。在这种情况下,自管自营的运营方式是不合适的,至少在现阶段不宜采用。

第二，如果广深港高铁采取合营模式，那么在法律制度和政策等方面的衔接上还存在着一定问题和困难。如果在内地注册成立中外合作公司运营广深港高铁，股比双方可以约定，按照《中外合作经营企业法》，中外投资双方的投资、以及管理公司的权限、风险和亏损的分担、收益的分配是经协商，并以合作合同的形式确定下来。《外商投资产业指导目录》中对中方控股的要求，则可以不体现为实际投资额达到51%以上，中方的控股地位需要由约定来确立。以中外合作公司的形式，要达到控股要求，则会涉及相当复杂的合同约定和磋商，且合同约定缺失或缺陷容易导致争议产生。

如果在香港注册合营公司，则首先涉及国内运营商对外投资的问题。全民所有制企业或其他国内企业，对外投资需要经过国家相关政府部门审批。然而，作为在香港注册的企业要运营内陆的铁路客运专线，即使该企业由全民所有制企业全资或控股，它在性质上也属在香港法律管理体系下成立的企业，受香港法律调整，在内地按外资企业对待。

如在香港注册公司，再将广深段直接特许给合营企业运营，那么则会出现境外企业经营我国境内铁路客运业务的情况，不符合我国外资管理和铁路管理的精神。而香港铁路的特许经营权已经通过《香港铁路条例》授予了香港铁路公司，香港铁路公司将香港段的特许经营项目委托给合营公司，则存在特许经营权的转移，是否符合公用事业特许经营的相关原则，需要香港政府确定。

第三，如果广深港高铁采取委托模式，就会存在下列法律困难：采取委托模式的前提与基础是公用事业的特许经营权，而在我国铁路既不属于公用事业，铁路运输也不属于特许经营的范围。而且这种委托也非我国法律意义上的委托代理制度。目前香港和内陆的铁路一般是网运一体的，就广深港高铁而言，即使有同时符合双方条件的第三方运营商，也容易形成“一仆二主”的复杂关系。加上两地法律、法规不同，容易产生责任不清、相互扯皮的情况。采用委托模式可以解决目前存在的一些问题，但委托关系容易把问题复杂化，反而对运营不利。

第四，如果广深港高铁采用自管自营模式、合营模式或委托模式，这不仅很难同时符合两地的法律精神，而且由于这几种模式都存在着一些无法解决的法律问题，势必影响到广深港高铁的经营管理及其发展，最终无法起到促进大陆和香港经济发展的作用，甚至会导致公共资产的巨大浪费。

综上所述，自管自营模式、合营模式和委托模式都不适宜于广深港高铁的运营。

4 广深港高铁经营模式的选择

4.1 选择协议模式的理由

4.1.1 较好地融合两地的法律原则

广深港高铁采取协议模式，不存在法律上的障碍和困难，因为在该模式下，双方之间的权利义务关系主要由《合同法》调整。无论在大陆还是在香港的法律中，合同关系均属契约型民事关系，尊重契约精神和意思自治，传统和逻辑上的差异较小，因此产生分歧的可能性较小。而且在协议模式下，双方的法律关系不涉及主要资产权属，资产安全性较高。广九直通车20多年的成功运营，检验了协议模式的可行性。统一营销、统一品牌、统一服务标准、统一调度、统一列车采购和开行线路、统一线路维护和保洁、协调人事等等，只要有合作双方的良好关系，平等互利的合作基础，在协议模式下一样可以实现。

4.1.2 较好地解决两地铁路的运营对接

如果广深港高铁采取协议模式，会有一定的实践和现实经验做基础，因为来往港穗两地的广九直通车就是采用协议模式运营。粤港直通车已经开行多年，而且近年来，铁道部与香港的九广铁路公司还合作北京与上海往返香港的直通火车。

为了解决两地铁路的运营对接，双方已制定了下列规范性文件：1）《粤港直通旅客列车办法》；2）《紧急情况下对直通旅客列车的处理方法》；3）《直通旅客列车晚点通报办法》；4）《粤港直通旅客列车旅客和行李、包裹运输规则》；5）《内地与香港直通旅客列车小件包裹运输办法》等。上述文件明确了广州铁路、香港铁路和旅客在直通旅客运输方面的权利义务，它们既是广州铁路（集团）公司与香港铁路有限公司之间的合作协议，也是旅客与两家运营商共同遵守的约定。协议对起始及经停车站、车站业务设置、旅客运输票务、行李和包裹运送及收费、列车开行和编组、检查站设置、特殊及优惠票、收入清算、收入管理、免费乘车证、添乘、统计等事宜进行了详细的约定。

4.1.3 可以公平平等地处理双方的权利义务

协议模式下双方之间的法律关系是一种合同法律关系。这种法律关系是以主体与主体之间的权利平等和自我决定为基础的，双方之间的权利义务关系具有一致性和平等性。双方之间所享有的权利与承担的义务是通过双方当事人之间的平等谈判协商而成的，是双方当事人意思自治的体现。在协议模式下，双方之间的权利和义务既是双方自愿达成的，也是双方当事人的利益和意志的体现，最终必须是双方都能够接受和认可的，这样，双方都会认为协议所约定的权利和义务对各自是公平的。

4.2 协议模式需要解决的问题

4.2.1 协议主体

2006年8 月，中华人民共和国铁道部与广东省政府各按50%的股份出资约167亿元人民币组建广深港高铁有限责任公司。广州铁路（集团）公司和广东省铁路建设投资集团有限公司分别作为铁道部和广东省出资人代表，组建该公司，建设广深港铁路客运专线。

香港特区政府于2008年4月22日邀请香港铁路有限公司就高速铁路展开规划和设计。香港立法会财务委员会于2008年7月拨款28亿港元为高速铁路进行设计和地盘勘测工程工作。2008年11月24日，香港铁路有限公司与香港特区政府签订委托协议，据此，政府委托香港铁路有限公司就高速铁路展开设计工作，费用由政府承担。

中华人民共和国铁道部、广东省人民政府和香港特别自治区政府是广深港高铁的投资方。虽然它们对广深港高铁享有所有权，但是它们不是广深港高铁的运营主体，而广深港高铁有限责任公司和香港铁路有限公司都是广深港高铁的建设方和经营方，应当是广深港高铁的协议主体。

4.2.2 协议内容

广深港高铁的运营与国际铁路旅客联运相近，广深港高铁运营管理协议的内容也就可以参照国际铁路旅客联运的相关规定来制定。国际铁路旅客联运中的承运人包括与旅客直接签订合同的签约承运人和直接运送旅客的实际承运人。签约承运人与旅客直接发生客运合同关系，签约承运人与实际承运人则发生联合运输的协作关系。对于客运合同而言，签约承运人与实际承运人是一个整体，对外通称承运人。另一方面承运人之间又是合同关系，是签约承运人与实际承运人的联合运输关系。总的来说，协议内容应当注意以下几个方面。

4.2.2.1 联合运输

国际铁路旅客联运的签约承运人与实际承运人有责任共同履行运输旅客的义务。客运合同成立并生效后，各承运人都不得无故拒绝履行运送旅客的义务，因此双方对于运送旅客应当承担的责任及其附随义务都要有一个约定。

4.2.2.2 运营收入的分配

《国际铁路旅客运输合同的统一规则》第61条规定，收取或应收取运输费用的任一承运人须按有关承运人各自占该费用的份额向其支付费用，支付方式由承运人间的协议确定。

广深港高铁的广深段和香港段由不同的运输公司负责运营，为了方便旅客和提高运营效率，不能让旅客在两段分别购买车票，而是每个车站都可以发售全程票，然后由两个公司来进行清算。因此协议中应当规定清算的方式和责任。

4.2.2.3 通知义务

在广深港高铁的运营过程中，难免会出现各种意外情况，任何一方都有责任将与运营相关的各种情况通报另一方。双方应当就通知事项、通知方式、通知回复等事项作出约定，对于不履行通知义务而造成的损失应当规定相应的责任。

4.2.2.4 责任承担与追偿

如果其中一方因另一方的过错所造成的损害向旅客承担了赔偿责任，那么就会产生追偿权的问题。如果一方承担了责任却又得不到追偿，就是不公平的，势必导致双方相互推诿责任，最终不利于对旅客的赔偿。因此对于旅客赔偿责任的承担及其追偿问题也应该规定在协议中。

总之，最适宜于广深港高铁的运营模式是协议模式，采取该模式既不存在法律障碍和困难，也有一定的现实和经验作为基础，从而保障广深港高铁的运营安全和效益。

[1]孙林.合资铁路经营管理模式探讨[J].铁道经济研究，2009（3）：22-24