我国惩罚性赔偿适用规范的系统构建

张丽琴

（太原师范学院，山西太原03012）

我国惩罚性赔偿适用规范的系统构建

张丽琴

（太原师范学院，山西太原03012）

我国惩罚性赔偿制度的现行规定散见于若干特别法和司法解释及2010年实施的《侵权责任法》中，在适用条件的规范上散乱不一，适用范围上过于狭窄，主要限于产品责任领域。这样的立法现状不适应我国经济社会发展的长远目标及要求，也不利于我国在对外开放中国际民商事交往正常与公平的开展，就民事侵权立法的统一性、系统性以及国际私法案件中承认与执行外国惩罚性赔偿判决的需求来讲，我国亟需在《侵权责任法》中将惩罚性赔偿作为一般侵权责任补偿性赔偿原则的例外情形，系统构建该制度统一的适用条件规范，并依据惩罚性赔偿的法定性原则，分别在我国《环境保护法》及《知识产权法》中明确惩罚性赔偿的适用。

惩罚性赔偿；适用条件；适用范围；系统构建

惩罚性赔偿是英美法系国家特有的民事责任制度，是指法院给予原告超过其实际所受损失的赔偿金，主要目的在于惩罚被告的“恶意的”（malicious）、“意图的”（intentional）、“轻忽的”（reckless）、“轻率的”（wanton）、“欺诈的”（fraudulent）等不法行为或为威吓被告及他人于将来再从事相类似不法行为〔1〕。

我国在1994年1月1日施行的《消费者权益保护法》第49条、203年5月最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第8、9、14条、209年6月1日实施的《食品安全法》第96条等均有惩罚性赔偿这个舶来法律制度的规范，2010年7月1日起施行的我国民事基本法律之一——《侵权责任法》于第47条正式确立了产品责任惩罚性赔偿制度。但从上述规定中也可以看出，我国惩罚性赔偿制度在适用条件的规范上散乱不一，适用范围上过于狭窄，主要限于产品责任领域。这样的立法现状不适应我国经济社会发展的长远目标及要求，也不利于我国在对外开放中国际民商事交往正常与公平的开展，笔者认为，有必要探讨惩罚性赔偿在我国的适用规范——即适用条件与适用范围规范的系统构建问题。

一、系统构建我国惩罚性赔偿适用条件与适用范围规范的现实需要

（一）系统构建我国惩罚性赔偿适用条件与适用范围规范，是我国国内经济与社会发展的现实需要

我国市场经济发展中日益宽松的竞争环境，一方面在为我国经济繁荣和社会发展作出积极贡献的同时，另一方面也出现了一些大公司、大企业或其他市场主体为追逐自身利益最大化，利用自己财力雄厚、技术先进或专业性强等优势，漠视或侵害他人或普通民众的基本民事权利的情形。近年来，不断出现的各类食品安全、各类产品安全、环境污染、知识产权侵权等问题就是对此最好的注解。针对这些问题，仅就民事规制方式来讲，除了前述法律与相关司法解释中的消费者权益保护、食品安全、商品房买卖及产品责任领域规定有惩罚性赔偿之外（这四大领域从广义上讲仍属于产品责任范围），其他众多领域的侵权案件，民事损害赔偿部分依然是以传统的赔偿受害人的实际损失为基本原则，这就使得众多侵权行为虽然已经可能受到了严厉的刑事惩处、行政处罚，但对受害人却往往补偿不足；或虽对受害人依照民事补偿性责任原则予以了赔偿，在同样补偿不足的同时，因对不法侵害人不足以处以刑罚或行政处罚，而又产生了因对其惩戒不足、威慑不够而不足以使之吸取教训以至于再犯罪的问题，以上两种结果均违背了法律公平正义的基本价值。所以，笔者认为，应当适当扩大惩罚性赔偿在我国的适用范围，拓宽其适用领域，充分利用其独有的追求实质正义的特点——即惩罚性赔偿关注的不是起点的公平，而是结果上的正义，以及发挥其在民事领域中的惩罚、威吓、再补偿及鼓励私主体执法的功能〔2〕，弥补刑事与行政及传统民事手段在规制侵权行为时的不足，为我国经济和社会持续而良性的发展作出贡献。

（二）系统构建我国惩罚性赔偿适用条件与适用范围规范，是惩罚性赔偿制度在我国民事立法中规范化与系统化的需要

从我国现行的惩罚性赔偿制度来看，为数不多的几个单行立法与司法解释，在各自规定的惩罚性赔偿适用条件中存在着明显的差异，在主观要件上存在着“欺诈”（《消法》及《商品房买卖合同司法解释》）“、明知”（《食品安全法》中针对销售者及《侵权责任法》）及对侵权人的主观过错不做故意与过失要求（《食品安全法》中针对生产者）的不同，在客观要件上也有受害人遭受了实际损失（《消法》及《食品安全法》）、受害人合同目的落空（《商品房买卖合同司法解释》）、受害人死亡或健康严重受损（《侵权责任法》）的区别，实际上，以上几个单行立法与司法解释中的惩罚性赔偿制度从广义上讲仍属于产品责任的范畴，但在适用条件上如此不同，显然会对惩罚性赔偿制度在司法实践中的具体适用造成疑惑，所以应当就惩罚性赔偿制度的适用条件作出统一的明确规定。

（三）系统构建我国惩罚性赔偿适用条件与适用范围规范，是我国国际私法案件中承认和执行外国惩罚性赔偿判决，开展正常国际民商事交往的需要

依据法理，任何判决均带有“政府行为”的性质，所以也就决定了其效力仅局限于判决法院主权领土之内，领土之外则不具有任何效力，除非有关国家受条约约束必须在其领土内赋予外国判决效力或者因某种原因自愿赋予其效力〔3〕。但是，如果各国对域外判决的承认与执行总是设置障碍的话，国家间的现代民事交往即为空想，当事人的合法权益也无法在诉讼或仲裁救济中寻求保护和实现。基于这个原因，在国际民商事交往中建立了域外判决承认与执行制度。针对域外的惩罚性赔偿的判决，由于我国的惩罚性赔偿制度还局限于产品责任领域，而且适用条件狭窄，若该域外判决的惩罚性赔偿责任属于产品责任以外的领域，依据国际私法中的“公共秩序保留”原则，承认与执行这样的判决等于在中国的主权领土内承认与实施外国的该惩罚性赔偿法律制度，这是违背中国的法律基本原则的。但针对侵权人的该判决，惩罚性赔偿的判决结果往往是依据侵权行为发生地或结果发生地国家的法律做出的，作为侵权人，在该外国实施其侵权行为时即应知晓并应视为其自愿遵守该国的法律，所以，针对其侵权行为作出的该外国的惩罚性赔偿判决又不可完全否认其合理性，否则，受害人的合法权益可能会无法得到实际保护，该国际民事诉讼的实际意义也就大打了折扣。对此，矛盾的解决办法之一即是适当拓宽我国惩罚性赔偿的适用领域，调整惩罚性赔偿的适用条件，使之更加符合国际民商事交往的需要。

二、系统构建我国惩罚性赔偿适用条件及适用范围规范的方式

（一）在我国《侵权责任法》的总则部分，将惩罚性赔偿定位为民事损害赔偿补偿性原则的例外情形，规定其基本适用条件，作为惩罚性赔偿统一立法与司法的基本原则

第一，针对学术界有观点认为，将惩罚性赔偿作为一项民事责任的基本制度纳入侵权责任法，违背民事侵权责任只具有补偿性而不应有惩罚性的基本原则，笔者认为，这并不构成我国民事基本法律规定惩罚性赔偿适用基本原则的障碍，原因有两点：一是虽然我国的民事损害赔偿立法也遵循了大陆法系民事损害赔偿制度中的补偿性原则，但从此制度的立法历程及我国从计划经济体制转变为社会主义市场经济体制的过程中，不可忽略的是也受到了苏联民法的影响，使得我国民法的民事损害赔偿制度同时也带有明显的制裁性，即民事立法也带有经济行政的特点〔4〕，如1986年制定的《民法通则》第134条第1项，除了规定十种民事赔偿方式外，于第3项规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”二是2010年实施的《侵权责任法》第1条明确规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法，”也将制裁民事侵权行为作为立法目的之一。因此，于民事基本法律——《侵权责任法》的总则部分，在适用条件上全面系统规范惩罚性赔偿制度是完全可行的，但同时需注意的是，立法中仍应坚持以补偿性为民事损害赔偿的基本原则，惩罚性赔偿只能作为其例外而规定，这是民法的基本性质所决定的。第二，这是使惩罚性赔偿制度成为一个具有一定前瞻性、包容性和开放性民事制度的必要方式。随着我国经济与社会的发展，随着国际民商事交往的频繁，惩罚性赔偿制度在我国的适用领域已经不能仅仅局限于产品责任领域，在相关的其他领域，如知识产权、环境保护等若干方面都有了惩罚性赔偿制度适用的必要，如果仍然沿用旧的方式——现实需要该制度就在其相关的单行法律或司法解释中规定具体的适用规范，则难免会不断地成为“临时抱佛脚”，又可能出现诸多其他缺陷，使得该制度无法发挥其应有的积极作用。所以，合理的方式应是在《侵权责任法》的总则部分充分考虑惩罚性赔偿可能适用的领域，制定原则性的统一的适用条件，以适应不断发展和变化的现实需要。

（二）依据《侵权责任法》总则中规定的惩罚性赔偿的基本适用条件，应坚持惩罚性赔偿适用的法定性，在其他特别或者单行法律中具体明确地规定惩罚性赔偿的适用

第一，惩罚性赔偿法定性之“法”在我国应是指全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律，以及适用于全国的行政法规和司法解释。而国家的政策、习惯法、政府决定、命令及地方性法规，均不能包含在内。第二，惩罚性赔偿法定性之“定”是指惩罚性赔偿的主要内容应当法定，这主要体现在两方面，一是惩罚性赔偿的适用条件应当法定。惩罚性赔偿针对那些行为人存在主观故意或重大过失的侵权行为后果给予制裁，以达到威慑和预防的作用。这种民事责任的惩罚性会使加害人情感上产生痛苦，财产上受到损失，在民法中是一种极其严厉的制裁手段。法律对此应统一规定严格的适用条件，如上文中所述，在我国民事基本法律——《侵权责任法》中系统规定惩罚性赔偿的适用条件，而不是在单行法或相关的司法解释中“各自为政”，仅规定各自相关适用领域的惩罚性赔偿适用条件，造成惩罚性赔偿适用条件上的不统一，从而造成这种赔偿制度的滥用可能，加重被告的负担，生成新的不公平。二是惩罚性赔偿的适用范围法定,即哪些种类的侵权案件适用惩罚性赔偿。在民事责任的惩罚性赔偿责任领域，侵犯的权利类型应由法律预先规定，且只能由法律规定。因为相关领域惩罚性赔偿的适用，会对整个领域或行业以致整个社会造成影响，且会形成对相关主体各方利益关系的重新调整，所以，应由法律——即相关领域的单行法或特别法等对此作出明确的规定，而不可由当事人自行创设。

三、我国惩罚性赔偿适用条件与适用范围规范的系统构建

（一）我国惩罚性赔偿适用条件规范的构建

首先，在主观要件上，行为人的行为应是故意或重大过失造成的。针对我国现行的法律或司法解释中，对惩罚性赔偿适用在主观要件上的规定，笔者认为，一是主观要件中重大过失的规定缺失不合理。所谓重大过失是指行为人完全缺少注意，没有尽到基本的注意义务，其行为对他人造成损害。重大过失是一种接近故意的主观心理态度，应当纳入惩罚性赔偿适用条件的主观要件之中。但在惩罚性赔偿的过错认定上我国一直以故意为标准，这种认定标准的狭窄使我们一再遭受损失，已经不适应我国社会大众在应对强势企业侵害自身利益时所希望的保护要求。如1999年发生的“东芝笔记本”事件，东芝公司因其生产的东芝笔记本电脑软盘控制器（F DC）有瑕疵，有导致数据被破坏的可能而在美国被起诉后，东芝公司在庭下与原告方和解，东芝公司给对方开出的和解金额高达10.5亿美元。而同样的东芝笔记本电脑的中国用户，因同样的问题要求东芝公司予以赔偿时，遭到了东芝公司的拒绝，理由是瑕疵是过失行为，不是故意行为，不属于欺诈，中国用户因无法证明东芝公司欺诈行为成立，所以无法适用我国《消费者权益保护法》第49条对东芝公司要求适用双倍赔偿。而美国的惩罚性赔偿可以适用于重大过失行为，所以东芝公司不得不对美国用户给予高额赔偿〔5〕。二是主观要件中，如我国《食品安全法》中针对生产者惩罚性赔偿的判处，完全不要求主观过错的存在也是不合理的。针对一般的过失或轻微过失，甚至是完全无过失纯属意外造成的损害后果，若要求生产者承担惩罚性赔偿后果显然是不公平的，而且这样的惩罚性赔偿完全无法起到遏制与预防的效果，反而可能产生抑制经济发展、打击人们创造财富积极性的不良后果。

其次，在侵害的客体——即被侵害民事权利的特点上，惩罚性赔偿所适用的侵害客体，应当限定为那些在民事交往或交易中极易受侵害的、或明显处于弱势交往或交易地位的不特定社会大众的民事权利。这是契合我国现阶段的社会经济发展的实际情况的，而这些民事交往或交易中的权利客体也是我国法律亟需予以保护的，否则有可能影响我国经济的进一步健康发展和我国社会的和谐稳定。一是我国的民事责任制度受大陆法系传统影响颇深，一直以来以补偿性原则为适用的基础，惩罚性赔偿作为一种外来的移植制度，仅仅作为补偿性原则的例外而适用，所以，从我国的民事责任的适用传统及习惯、原则上讲，惩罚性赔偿的适用不宜在所有的侵权行为中全面适用。二是惩罚性赔偿的适用是与一个国家的经济发展水平和人民的生活富裕程度相关的，虽然我国的经济已有长足发展和令世界瞩目的成就，人民的生活水平也有了极大的提高，但相较于适用惩罚性赔偿的那些英美法系的发达国家，我们还有很大的差距，惩罚性赔偿制度也不是一项完美的法律制度，过多的滥用可能会对侵害人造成不小的经济负担，甚至使其破产倒闭，从而对经济的发展产生负面影响，所以对惩罚性赔偿的适用客体应有所限定。三是惩罚性赔偿制度的兴起与发展同英美法系国家的陪审制度有着密切的联系，在民事案件的审理中，英美国家的法院雇佣陪审团对案件的事实作出裁判，法院对此采取完全信任的态度，很少对之重新审查，陪审团在惩罚性赔偿的判处中起到了至关重要的作用。而我国没有民事案件的陪审制度，缺乏这个惩罚性赔偿产生基础的审判制度，这就决定了我国的惩罚性赔偿制度应当有限地适用于特定的客体。

第三，在侵权造成的损害后果上，受害人应当证明已经发生了实际损害，并且在侵权人的侵权行为与受害人的实际损害之间，存在因果关系。损害后果是否作为惩罚性赔偿的构成要件之一，在美国始终存在着争论，美国多数法院认为，受害人只有在能够证明其遭受的现实损害时，才可以提出惩罚性赔偿，只有少数州的法院对此不要求实际损失的存在。我国的惩罚性赔偿在损害结果这个适用条件上也应要求受害人证明已发生实际损害。原因在于：一是大陆法系传统及我国的民事侵权责任制度一直认为，“没有损害就没有赔偿”，“损害是侵权责任必备的构成要件，任何人只有因他人的行为受到实际损害之时才能获得法律上的救济，而行为人也只有在因自己的行为及自己所控制的物件致他人损害时，才有可能承担损害赔偿责任”〔6〕。正是因为违法行为所产生的后果，是损害赔偿责任的承担依据，作为损害赔偿责任一般原则——补偿性原则的例外，惩罚性赔偿的适用当然要有实际损失的存在。二是若如美国那样允许没有实际损害的惩罚性赔偿的存在（在美国这样的惩罚性赔偿的判决也是少数），从我国经济发展的实际来讲，对被告惩罚的力度未免过大，对其要求也失之过苛，反而不利于我国经济发展。

关于惩罚性赔偿适用中因果关系的判定应借鉴英美法系在惩罚性赔偿适用中的因果关系的判定标准——不论损害的发生是否还有其他原因，只要被告行为促成了损害的发生，就应认定为具有事实上的因果关系。原因在于，如前所述，惩罚性赔偿适用于那些针对民事交往或交易中，权利易受侵害方或处于相对弱势一方主体的权利的侵害，而强势侵权一方的侵权行为，与这些侵权行为造成的侵害后果之间的因果关系，让那些本已处于弱势的受害人去确切证明，在现实中往往是非常困难的，如产品责任领域，如果产品致人损害，要让对该产品本身的构造、功能等众多细节本无所知的受害人去明确证明自己的损害完全由于产品造成，无疑是做不到的。所以，在惩罚性赔偿的认定过程中，只要认定是前面的侵权行为在客观上促使了后面损害的发生，没有前面的行为就不会有后面事情的发生，只要存在这样的原因关系，则惩罚性赔偿所要求的因果关系就可以成立。

（二）我国惩罚性赔偿的适用范围应适当扩张至环境保护和知识产权保护领域

首先，应扩张到环境保护领域。环境侵权行为有着与一般民事侵权行为不同的特征，一是环境侵权主体之间民事地位的不平等性。环境侵害案件中，环境侵害人多为法人单位，且大部分为国家或地方上的财政支柱性企业，实力雄厚，政府对其的保护力度大，或者是实力雄厚的国际大型甚至跨国企业，而受害人往往是势单力薄的自然人，而且往往又是不特定的社会公众。另外，在对环境污染的有关信息掌控上，侵权人是信息的完全控制者，而受害人对此往往是毫不知情，因此，其对环境侵权的对抗能力极其脆弱。二是环境侵权损害后果具有广泛性和严重性的特点，很多还具有长期性和潜伏性，导致损害后果难以确定，损害金额难以计算。若仅以现在实行的民事责任补偿性赔偿原则来处理侵害人的民事责任，对侵害人来说根本无关痛痒，而对受害人却难以完全补偿其财产损失和精神损失。我国的经济和社会经过三十多年的高速发展取得了令人瞩目的巨大成就，原来的粗放式发展模式、以牺牲环境为代价的方式在我国很多地方已经难以为继，今后我国的经济发展模式将向有利于环境保护、有利于资源节约的方向转变，所以治理环境污染、惩治环境侵权已经迫在眉睫。对于恶意或者重大过失的环境侵害人，采取惩罚性损害赔偿在我国非常必要，应在《环境保护法》中针对环境侵权作出惩罚性赔偿的规定，只有如此才可真正让其警醒，遏制其及他人再次实施环境侵权行为。

其次，应扩张到知识产权保护领域。知识产权是一种无形财产权，与物权客体不同，知识产权客体是无形的，它具有信息性，易于复制和传播，不因使用而消耗，同时又具有非排他性，可以有无限个主体同时拥有和使用〔7〕。知识产权客体的这些特殊性使得知识产权侵权案件具有如下特点：一是知识产权在自我保护上先天不足，它不像物权那样可以通过实际排他占有、控制物的方式进行自我保护；二是知识产权客体的信息性使其极易受到侵害，知识产权客体的信息性决定其不能公开，因其一旦公开就极容易被多个主体所掌控和利用，其客体的价值即无从谈起。但是知识产权权利的取得往往又必须经过法律的授权，而多数法律授权的一个必要条件就是该智力成果必须公开，这使得知识产权相较于其他的民事权利更容易受到侵害；三是知识产权的维权诉讼成本高，但维权的收效却往往很低。由于知识产权客体的信息性特点，使得针对知识产权的侵权行为往往具有隐蔽性、多发性的特点，使得受害人调查取证困难，维权成本较高，而且，针对知识产权的侵害造成的损失很多表现为间接损失，这使得受害人的损失往往很难界定，从而导致其获得的赔偿较实际损失少很多，维权收益很低。所以，知识产权天然上就是一项非常脆弱的权利，但目前我国侵犯知识产权尤其是著作权侵权方面异常严重，因此有必要就知识产权实施特殊的保护，应以预防为主，将具有制裁和威慑功能的惩罚性赔偿制度引入保护知识产权的法律中，这样不仅可以警示侵权者和那些潜在的侵权者，而且还可以保护和鼓励受害人和其他的知识产权权利人的权利及其知识创造和创新的积极性。

〔1〕林德瑞.论惩罚性赔偿〔J〕.中正大学法学集刊，1998（1）.

〔2〕王利明.惩罚性赔偿研究〔J〕.中国社会科学，200(4).

〔3〕李双元.国际私法学（第2版）〔M〕.北京：北京大学出版社，2011.

〔4〕黄鸿图.惩罚性损害赔偿制度之研究——兼论两岸《消保法》之法制〔D〕.北京：中国政法大学，203.

〔5〕张诺诺.惩罚性赔偿制度研究〔D〕.长春：吉林大学，207.

〔6〕王利明侵权行为法研究（上卷）〔M〕.北京：中国人民大学出版社，204.

〔7〕粟源.知识产权的哲学、经济学和法学分析〔J〕.知识产权，208（5）.

Establish a New Legal System for Punitive Damage

ZHANG Li-qin
（Taiyuan Normal College，Taiyuan 030012，China）

The existing rules about punitive damage in Chinese Laws is imperfect in many ways. They do not meetthe requirements of the country’s socio- economic development，and is unconducive to the development of fair internationalcommercial and people- to- people intercourse and to the recognition and inforcement of foreign judgment onpunitive damage. Therefore it is badly in need of establishing a new legal system for punitive damage，so as for therules of application conditions to be unified in the law of tort（2010），and for punitive damage to be applied in the environmentprotection law and the intellectual property rights law instead of being only applied in the product liabilitylaw.

punitive damage；application conditions；application scope；system establishment

D923

A

109-1203（2012）05-077-05

2012-08-20

张丽琴（1972-），女，山西长治人，太原师范学院政法系讲师，民商法学硕士。

责任编辑 雨文