完善我国劳务派遣制度的法律思考

刘俊芳

（中共云南省委党校 法学教研部，云南 昆明 650111）

完善我国劳务派遣制度的法律思考

刘俊芳

（中共云南省委党校 法学教研部，云南 昆明 650111）

劳务派遣是对传统用工方式的补充。但是，由于我国法律规定的不完备，目前劳务派遣用工市场呈现泛滥之势，在实务中出现了许多亟待解决的问题。劳务派遣也成为一些企业规避法律责任的方式，严重侵害了派遣工的合法权益，扰乱了劳动力市场秩序。有必要对其从法律、制度等方面进行规范和完善。

中国；劳务派遣；用工单位；派遣工

近几年来，随着社会经济的进步和劳动力市场机制的不断发展，劳务派遣用工也日益发展起来。尤其是在2008年《劳动合同法》实施以后，劳务派遣发展迅速，但由于法律规定含糊不清、操作性不强，出现了无序、混乱的现象。本文结合我国《劳动合同法》，就如何完善我国劳务派遣制度提出一些思考和建议。

一、劳务派遣制度概述

劳务派遣制度在不同的国家称谓不一，如在欧洲多数国家称为“临时劳动”，德国称“员工出让”，美国称“雇员租赁”，日本、韩国称“劳务派遣”。我国《劳动合同法》也称为“劳务派遣”，但并没有对劳务派遣制度做出明确的界定。这种劳动关系和劳动用工制度最大的特点是劳动力的“雇佣”和“使用”的分离，即劳务派遣单位“招人不用人”，接受单位“只用人不招人”。劳务派遣制度中存在三方主体，产生三方法律关系：

1、派遣单位与派遣员工之间是劳动合同关系。根据《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位与派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”因此，双方签订劳动合同，建立了劳动关系。

2、派遣单位与用工单位之间是劳务合同关系。双方作为独立、平等的民事法律关系主体，签订劳务派遣协议，约定双方的权利与义务。根据《劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额和方式以及违反协议的责任。该条属于劳动法的强制性规定，派遣单位和用人单位之间的劳务派遣协议中约定的条款不得违反这些强制性规定。因此，派遣单位和用人单位之间形成了一种特殊的民事合同法律关系，它既要符合《合同法》的规定，也要受到《劳动法》、《劳动合同法》的强制性约束。

3、用人单位与派遣工之间是劳动管理关系。双方没有聘用合同，而是基于与派遣单位存在劳动合同，而产生的用人单位和派遣工之间的事实劳动关系。这种事实上的劳动关系是基于法律的特别调整而产生的。劳务派遣作为一种新颖的用工方式，具有灵活性、充满弹性等多种特点。一方面，劳务派遣用工方式为劳动者提供了更多的就业机会，方便他们找到适合自己的工作。另一方面，劳务派遣加速了人力资源的流动，有益于企业及时弥补用工的缺口，通过快捷的方式找到急需的劳动者，节约了用工成本，并降低了用工风险。因此，劳务派遣制度可以加快人才的流动、促进就业、调节劳动力市场资源的配置。

二、我国劳务派遣制度的现状

1、劳务派遣工使用的行业范围扩大。已经从过去单纯的劳动密集型行业，扩展到电信、金融、银行、航空、铁路等各个行业，包括我们的一些国家机关、事业单位和社会团体，在后勤服务领域大量使用劳务派遣工。

2、劳务派遣工的人数在迅速增加。据全国总工会提供的调查数据显示，以上海为例：2004年派遣工人数为21万，2008年底达137万人；在浙江，部分行业的一线个人半数以上是派遣工，大大超越了劳动合同法中“临时性、辅助性、替代性的工作岗位”的规定。广州市委研究室和广州市总工会联合调查显示，2008年以后，各类企业尤其是国有大中型企业使用派遣工大幅度增加，如广船集团有派遣工7700人，占职工总数的55%；广药集团有派遣工6319人，占42.4%；中国移动广州公司有派遣工2700多人，占职工总数的72%等等。①这种发展甚至已经达到一种极致，如某公司有3000名员工，只有3人是签劳动合同的，其他的2997人都签署劳务派遣合同。②另据2011年2月全国总工会的《国内劳务派遣调研报告》的内容显示，全国劳务派遣工总数已经达到6000多万人，部分央企甚至有超过三分之二的员工都属于劳务派遣。

三、我国劳务派遣制度实践中存在的问题

作为一种传统用工形式的补充，劳务派遣已经脱离了立法的初衷，已成为一种主流的用工方式，在实务中大量涌现。然而，在现有的法律框架下，劳务派遣在实践中凸现出诸多问题。

1、劳务派遣单位的设立条件、组织形式混乱，劳务派遣机构数量繁多，资质良莠不齐。根据《劳动合同法》关于劳务派遣单位资质的规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”仅是对设立派遣公司资本条件的限制，门槛较低，且过于简单、难于操作。这导致了劳务派遣公司的大量设立，名称繁多，出现鱼目混珠的现象。有的派遣公司为了招揽业务，讨好用工单位而肆意压低服务价格，导致派遣公司之间的恶性竞争、发展混乱、扰乱了市场秩序。且一些劳务派遣公司资金实力、业务能力、信誉等方面均不具备相应的从业资格，导致了大量劳动纠纷的产生。

2、派遣劳动者权益保障制度缺失。劳务派遣减少了用人企业的用工成本、降低了用工风险。然而，它在给派遣工带来更多求职机会的同时，也带来了更大的风险，出现了对劳动者基本权益保障制度的缺失。（1）同工不同酬，存在用工歧视。派遣员工往往从事的是苦、脏、累、重的工作，报酬待遇低，但不享受用工单位的奖金和福利等。对用工单位来说，从事相同岗位的人员，就要给予相同的报酬和待遇，坚持同工同酬，而不能区别对待。然而，派遣劳动者的工资低于实际用工单位的正式员工，这已经成为实际用工单位选择劳务派遣这一用工形式、降低用工成本的最主要原因之一。据调查，在上海，同样从事一线岗位工作，劳务派遣工的平均工资收入仅为正式工的81.52%。更有甚者，在北方某大型汽车生产企业，劳务派遣工与正式工的工资相差40%-50%。③即使工资相同，但派遣工很难享受其他的福利待遇。（2）派遣劳动者工作时间不规范，被任意安排加班加点，且不按规定支付加班工资。有些公司还会以各种理由，克扣派遣劳动者的工资。（3）派遣劳动者的心态和社会认同感较差，缺乏安全感。虽然《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位与派遣劳动者应当签订二年以上的劳动合同，并且劳动者在无工作期间，派遣单位应按照当地最低工资标准向其按月支付报酬。但通常情形下，劳务派遣单位都是先招录派遣劳动者，然后再将劳动者派往用工单位，当劳动者在用工单位结束劳动时，派遣单位与劳动者的劳动关系也随即结束。劳动者工作长期处于不稳定状态，他们中的大多数人在工作中缺乏安全感，身心压力较大，缺乏归属感和工作主动性。同时，无法参与到企业的职工民主管理中来，难以享受均等的社会管理和公共服务。政治权益得不到保障，在入党、入团、入会、评选、晋升等方面，派遣工基本不被列入考虑对象。派遣工总感觉低人一等，成为单位的边缘人群。（4）劳务派遣中，屡屡发生“劳务转包”现象。近几年来，劳务派遣现象已经延伸至正规劳动者，甚至发生将正式工解雇再重新派遣的现象，这就是“劳务转包”。一些不规范的劳务派遣公司，由于自身实力不够，不能开设分支机构，转而通过跟所谓“合作伙伴”、“外包联盟”等相互合作、互为代理，从而造成劳务派遣的层层转包现象，由此带来了大量潜在的劳动纠纷，严重影响了劳动派遣在我国的正常发展。④

综上所述，随着劳务派遣用工的泛滥，出现了劳务用工的“二元结构”，派遣工与用工单位的正式员工之间、不同岗位的派遣工之间，由于待遇不同、岗位不同、身份不同，加上社会贫富差距加大，很容易造成职工队伍的分化和对立，企业管理难度加大，一旦处理不当，容易产生劳资纠纷冲突性事件。最近几年，劳务派遣工主张权利，要求维权的劳动争议案件数量在逐渐攀升，对我国的经济发展以及社会的稳定，也都产生了一些负面影响。

四、完善我国劳务派遣制度的对策

随着劳务派遣制度的广泛适用，产生了许多不容忽视的新情况和亟待解决的矛盾和问题，规范劳务派遣市场已不容忽视。2011年全国“两会”期间，劳务派遣再次成为热点话题，中华全国总工会基层组织建设部部长郭稳才指出“滥用劳务派遣工的问题，已经到了非解决不可的时候了”。对劳务派遣制度的规范目前主要集中于《劳动合同法》和《劳动合同实施细则》，散见于《劳动法》，而且规范过于简单，条文较少、缺乏可操作性。如《劳动合同法》仅用了共计11个条文进行规范，内容比较笼统。因此，要在现有的法律框架内制定相关的法律规范，通过制定劳务派遣实施办法或细则，或者出台相关的司法解释、部门规章等，从制度层面解决这个问题，使《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的有关规定更具可操作性和针对性。

1、严格规范劳务派遣单位的市场准入机制。根据《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”其组织形态可以是有限责任公司或者股份有限责任公司，其他的组织形式将不应当允许存在。为了保障劳务派遣市场的秩序，应当对派遣公司的资格实行严格管理，严格劳务派遣机构的许可和审批制度、设立标准和条件，包括注册资本金、风险备用金、企业创办和人员资质条件等，以严格控制派遣单位的资质。在取得劳务派遣许可证后，由工商行政部门予以登记注册，方可营业。这样，才能使其承担相应的风险和履行相应的法律责任，以切实改变目前劳务派遣无序发展和难以追究其法律责任的局面。

2、明确规定对劳务派遣适用的行业范围的限制。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这样规定的目的是为了降低因劳务派遣产生的成本，使劳务派遣成为单位用工的必要补充。不少欧洲国家针对劳动力派遣制定了专门法律。日、英、德、法等国法律均允许采用劳动力派遣的用工形式，但对哪些企业、哪些部门、哪些工种可以采用这一形式做了限制。⑤我国劳动合同法第六十六条的规定符合国际通行做法，但还应当细化。国外的劳动立法一般都对可以或者不可以使用劳务派遣用工的情况进行明确规定。比如德国劳动立法就禁止在港口运输业、建筑业、安全保障业、制造业、医疗业等行业引入劳务派遣用工。我国应当对劳务派遣适用的行业作出限制，对哪些行业禁止适用，哪些行业可以使用都应当作出明确列举性规定。高危行业和与公共利益密切联系的行业，应当禁止使用派遣工，比如在港口运输业、采矿业、建筑业、飞行、航海、公共运输、国家安全等行业。但保安、家政、清洁工和特定专业技术人员的行业可以适用派遣工。

3、明确规定对劳务派遣的最长适用期限的限制。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”有关“临时性”、“辅助性”和“替代性”的规定，自《劳动合同法》颁布以来就备受争议。对该“三性”的规定，目的是防止用人单位用派遣劳动者代替正式用工，危害职业的稳定性。但就我国目前的实际情况来看，由于劳资双方的地位极度不平等，存在大量的企业强制性的要求已经在用人单位工作很长时间的职工与派遣公司签订派遣合同，把正式工变相为派遣工，但其工作岗位、工资待遇基本不变。或者由用工单位直接招聘劳动者，经考核录用后又要求与派遣公司签订劳动合同。这种滥用劳务派遣制度的做法，严重侵害了劳动者的合法权益。因此，对于“临时性”的规定应当在时间上加以限制，比如最长在实际用工单位的工作时间不能超过六个月，否则，用工单位就应当与该派遣工签订劳动合同，转为本单位正式职工。

4、完善同工同酬制度，确实保护派遣劳动者的合法权益。我国虽然在《劳动合同法》第六十三条规定了对派遣劳动者同工同酬的原则。但在“同工同酬”这一问题上缺少专门性明确规定，同工不同酬恰恰成为一个最大的问题。因此，除原则性规定“同工同酬”外，还要对其进行细化规定，如细化同工同酬中的“相同工作”、“相同工资”、“相同待遇”的界定标准。当然，无论多么完美的制度，都需要强有力的执行作为保障。因此，还要进一步加大劳动监察执法力度，加强对劳务派遣机构的监督检查力度。劳动行政部门应当对派遣公司进行资格审查以及行业管理，要出台行业指导规则。对劳务派遣公司及用人单位的违法行为进行检查监督，如果发生违法行为应及时处罚。对劳务派遣中存在的突出问题，及时地加以纠正和解决。

总之，劳务派遣用工制度在我国的实践中已经暴露了许多棘手的问题，我们要进一步在法律制度上规范它，在实践中引导它，使其发挥出应有的作用，构建一个健康、和谐的用工市场。

注释：

①李兴文等，《劳务派遣变形记》，《半月谈》，2011年第9期。

②吴秋余：《论劳务派遣的法律问题》，《人民网》，2010年12月27日。

③法律快车www.lawtime.cn2010-10-11。

④李媛：《劳务派遣公司需要新活法》，《中国经营报》，2007年11月15日。

⑤杨胜利：《劳务派遣制度存在的问题与对策》，《北京政法学院学报》，2009年第6期。

DF479.9

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1671-2994（2012）05-0146-03

2012-06-11

刘俊芳（1979- ），女，云南宣威人，中共云南省委党校法学教研部讲师。研究方向：民商法学。

责任编辑：陈文兴