浅谈当前我国微博发展的法律环境*

高 阳

(西北政法大学行政法学院,陕西西安710122)

浅谈当前我国微博发展的法律环境*

高 阳

(西北政法大学行政法学院,陕西西安710122)

微博作为一个发展迅速的新型网络媒介,开启了一个公民表达自我的全新时代。但我国在有关微博言论规制的立法上还有不少空白和缺陷,在处理微博言论带来的种种社会问题时引发了不少争议。因此本文从法制建设的角度出发,分析当前微博发展所处及所需的法律环境,并就国家如何加强立法,以规制微博的发展提出建议。

微博;言论自由;法律规制;法律环境

微博作为一种具有开放性、便捷性、即时性、互动性的新兴媒介,在我国一经推出就取得了迅速的发展,短短5年时间内就拥有了很广泛的影响力。尽管微博通过网络技术,为普通民众开辟了一条表达言论的渠道,促进了社会发展。但与此同时,微博的匿名性、随意性的特点使得微博言论屡触红线,不仅侵犯了公民个人的名誉权、隐私权、著作权,还因为其言论未加以有效监管而威胁到社会秩序和公共安全。可见,微博的勃兴在带给公民发布观点平台的同时,也引发了我国法律规制的一个全新课题。对于微博这种完全不同于传统媒介的新兴事物,国内目前的法律环境显然准备得很不充分,有待进一步完善。

1 我国微博发展的立法环境

1.1 宪法

中华人民共和国自成立以来我国的各部宪法,都确认了公民有言论自由的权利。根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第35条之规定,公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《宪法》还规定公民“对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。《宪法》第51条规定,公民在行使包括言论自由在内的自由和权利时,必须遵守宪法和法律,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。然而,尽管我国《宪法》中确立了对公民言论自由的保护,但相较于外国法律,如美国《宪法》第1条修正案规定国会“不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律”,我国《宪法》却没有明确规定公民言论自由的保护措施和促进措施,显然不利于言论自由的保护。另外,由于我国《宪法》不能直接适用于司法活动,而且缺乏有效的《宪法》监督机制;同时,言论自由作为公民的一项基本权利,难以具体化为民事权利,因而也无法受到民法的保护[1]。因此,目前我国的言论自由实际已成为不可诉的权利,受害者往往无法得到司法救济。

1.2 法 律

微博言论容易侵犯到公民的名誉权、隐私权、著作权,甚至危害公共安全和社会秩序,而部门法中对上述侵权行为、违法犯罪行为的规制则可视为当前法律给微博言论划定的界限。然而,对于微博的技术特点,相关法律在规制微博言论之时却显得力不从心,致使言论边界划定模糊,从而引发了一系列争议。

1)尽管《中华人民共和国侵权责任法》第36条中规定了“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这是法律对网站承担责任作出的抽象规定。此外,我国在民法、著作权法等法律中也规定了侵权者承担的责任,但对于侵权责任的构成以及侵权者的认定,我国的法律还有待进一步完善。

首先,就侵犯名誉权、隐私权等人身权利而言,由于微博言论具有极强的主观性和随意性,言论发布者往往只是随意发布消息或是随手拍照上传,对于侵权与否并不在意,也难以界定;另外,微博言论常常经过众人转发而导致影响迅速扩大,其最初发布者难以确定,更无法难以追究其法律责任。

其次,就侵犯著作权的行为来说,我国目前的法律法规对微博著作权的规定还处于一个空白的状态。一条不超过140字的微博,或是随手拍下的一张照片,是否符合我国法律所保护的具有独创性的作品实在难以认定。另外,这些言论经过成千上万人转发之后,侵权者到底如何确定,司法部门该追究谁的责任,也是一大难题。

2)就侵害他人权益构成犯罪以及危害社会秩序和公共安全的行为来说,刑法规定,言论如构成侮辱、诽谤罪、煽动分裂国家罪和颠覆国家政权罪或侵犯商业秘密罪,就要受到刑法的制裁。这确实能给意图在微博上发布谣言、谎言以期恶意攻击他人、破坏社会稳定的不法分子以威慑,但也存在着严重的问题。尽管微博的出现让我国的普通民众有机会指点江山、“微博问政”、揭露贪腐,行使监督权,推动我国民主社会的发展,但刑法中并没有单独设定以言论自由为保护对象的犯罪,以彰显出言论自由作为宪法权利的重要性和不可侵犯性[2],因而在事实上形成一种言论自由被悬置、言论责任却被充分强调的不平衡格局[3]。我国就曾发生过公民行使表达权批评监督政府,却被以诽谤罪等罪名加以处罚的事情,如“彭水诗案”。由此可见,刑法作为保护公民权利的最后防线,不仅未能划分出清晰的言论边界,反而容易导致其对言论自由的侵害。

1.3 法规、规章

自2000年以来,我国先后出台了《维护互联网安全的规定》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《互联网从事登载新闻业务管理暂行规定》、《互联网出版管理暂行规定》等一系列有关网络管理的规定。尽管,这些规定方便政府管理,但它们往往将网络监管集中到某一个点上,无法将所有网络运营商及用户的不同形态的各式行为都纳入监管范围,难以形成有效的监管体系。

1.4 其他规范性法律文件

2011年12月16日北京市公布施行的《北京市微博客发展管理若干规定》引发了激烈的讨论,这是到目前为止最为具体的,可以直接用于微博言论监管的法律文件。该文件为微博运营商和微博用户设立了一系列义务。根据该规定,微博用户应遵守实名制,且划定了较为详细的言论“禁区”。同时,该规定也规定了运营商关于保护个人信息、监管微博言论的责任,为解决微博这个新兴事物的某些法律问题提供了很大的帮助。但该规定关于实名制的规定却引发了人们的担忧,即人们在微博上之所以敢言,很大程度上是因为其匿名性,而实名制则直接摧毁了这个基础,如此一来微博与传统媒体无异,就会导致人们因惧怕打击报复而噤声,那么微博也就失去了其生命力。

综上所述,国内目前的立法可用于限制微博言论自由的具体规定是少之又少,且高度原则化,并没有具体操作方式、责任承担、言论界定等重要内容,就技术原因导致的问责困难等新出现的现实问题也没有相应对策。该规定对于网络言论的保护仅仅停留在了《宪法》层面,没有相关部门法予以落实。现有法律过于强调管理者对网络的管制和调控,忽视了其侵犯言论自由所应承担的法律责任;过于强调被管理方的责任与义务,忽视了其权利保障和司法救济。总体来看,国内现行立法不仅没有起到保护网络言论自由的作用,而且在网络言论规制方面,也存在着诸多语焉不详之处。

2 我国微博发展的司法环境

号称微博第一案的北京金山安全软件公司诉奇虎360公司董事长周鸿礻韦侵害名誉权案,是我国第一起微博言论承担侵权责任的判例。在该案的两次审判过程中,法院与时俱进地就如何界定网上言论自由的法律边界,提出了具有开创性的观点。

法院在一审判决书中写道:“个人微博的特点是分享自我的感性平台而非追求理性公正的官方媒体,因此相比正式场合的言论,微博上的言论随意性更强,主观色彩更加浓厚,相应对其言论自由的把握尺度也更宽。①参见北京市海淀区人民法院民事判决20070.(2010)海民初字第19075号。”法院在二审判决中做出更详细的论述,并就微博侵权标准进行单独认定。判决书称“个人微博作为一个自由发表言论的空间,可以以个人的视角,通过寥言片语,表达对人对事的所感所想,为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台”,其中“涉及批评的内容往往起到舆论监督的积极作用”,但也指出“言论自由是相对的,其行使以不得侵犯其他人的合法权利为限。作为公民现实社会的投影和延伸,微博中的言论自由也并非是没有限制的。在微博上,当公民言论自由与他人利益发生权利冲突时,考虑微博影响受众不特定性、广泛性的‘自媒体’特性,对微博上人们的言论是否受言论自由的保障、是否构成对他人名誉权的不当伤害,也应进行法益衡量,综合考量发言人的具体身份、所发布言论的具体内容、相关语境、受众的具体情况、言论所引发或可能引发的具体后果等加以判断。②参见北京市第一中级人民法院民事判决20070.(2011)一中民终字第09328号。”判决书从微博这个新兴媒介的特点出发,充分进行了法益衡量,提出了对今后司法以至于立法都具有启发性的观点。本案两审判决对判令删除的微博予以反复考量,将一审判令删除20条微博在二审中改判为删除2条。这体现了我国司法对行使限制言论自由的权力的慎重态度,即充分考虑到了微博作为言论平台所带来的积极影响,也遵循了言论自由原则中最小限制原则[4]。

此外,在微博侵害著作权的案例中,司法判例也提供了可借鉴的经验:北京市海淀区人民法院根据近期几个微博侵犯著作权案,给出了两项微博著作权侵犯认定标准:①转发者在主观上应当具有“显而易见”的恶意;②转发行为应当发生了“显而易见”的后果[5]。该标准显然将对微博言论所能造成的限制降至了最低。

相较于立法的落后,司法实践中就微博言论问题提出了不少具有开创性和指导性的观点,恰当地协调了言论自由的保护与限制。虽然我国不是判例法国家,个案并不能成为今后法院审判类似案件的依据,但判例能够推动立法。在立法相对落后的情况下,司法实践为立法提供了有价值的经验。

3 关于我国微博言论规制的相关立法建议

鉴于目前的法律法规尚不能有效地对微博进行规制,我国有必要通过专门立法,为微博等网络言论平台量身打造法律规范,制订《中华人民共和国网络法》或完善相关部门法,使之能够适应新的形势,即填补我国现行法律对微博言论自由保护的空白,并根据微博的技术特点限制微博言论自由。笔者的建议如下:

1)确立最小限制原则、事后限制原则、衡平原则、明显且紧急原则以及公共利益原则。最小限制原则意味着我国法律要给予微博言论更加宽松的环境;事后限制原则避免了更为严厉的事前限制,将微博言论审查放在事后。这两项原则确立了我国法律对微博言论保护的基本立场。明显而即刻的危险准则的含义是:假如言论达到的危险是现实的、明确的,而且这种危险是迫在眉睫,那么就超出了言论的自由范畴,不能获得法律保护。该准则强调了两点:①对言论自由的保护有背景、场合、时间之别;②对言论自由以保护为准则,以限制为例外[6]14-67。衡平原则是指“当特定行为因公共利益受到限制,而其限制却牵制间接、有条件、部分侵犯言论自由时,法律之责任即在这种具体案件中,权衡比较这种相互对立之权益,决定予以何者以更大之保障”[7]33。结合公共利益原则,这3项原则共同构成了我国法律对微博言论的评价标准。微博立法应当在上述原则的指导下开展。

2)规定事前限制范围,吸收现有规范性法律文件的成果,将不被允许出现在网络上的言论内容以列举式模式明确规定。虽然微博言论监管以事后限制为原则,但不能排除一定的事前限制。事前限制作为一种可能会侵害言论自由的手段,只有将其范围公开、明示,才能尽可能避免造成更大的法益侵害。

3)吸收司法实践中提出的开创性观点,对微博言论的特点以立法的形式确认,并依据其新特点重新界定相关人身权、财产权的侵权要件,如名誉权、隐私权、著作权等。司法实践中进行法益衡量时需要考虑的因素有:发言人的具体身份、所发布言论的具体内容、主观心态、相关语境、受众的具体情况、言论所引发或可能引发的具体后果等,由此确定发言人的法律责任。司法实践中确立的显而易见的恶意和显而易见的后果两项标准亦值得借鉴。

4)鉴于微博问政、微博反腐等言论容易涉嫌诽谤,对于可能会因言获罪的人,判断其法律责任时应当引入实际恶意原则。该原则是指公共官员就有关他们如何工作以及是否胜任工作的诽谤性陈述提起诉讼时,必须证明实际恶意,即要证明被告明知某陈述有错或证明被告漠视事实真相[8]。

5)确立网络言论专管部门,将分散于各个职能部门的监管职权收归一处,统一行使,从而结束目前职权交叉但又无法全面覆盖的局面。鉴于其管理对象的特殊性,司法部门有必要明确其职权范围和行使职权的手段,如责令运营商删除言论或是调取用户个人信息等。

6)明确对侵犯微博言论自由者,包括违法进行事前限制者、打击报复言论人者、越权调取网民信息者的法律责任及惩罚措施。现有法律对管理者的约束不足,其权力和义务并不对等。司法部门应当加强对微博言论监管者行使职权的监督和规制,确定其相应的行政责任和刑事责任。

7)借鉴相关规范性法律文件,实行微博实名制。“所谓‘前台匿名、后台实名’的最大变化,其实就是将实名信息从过去的公安机关基于技术力量才能获知,变成了网络服务提供商直接掌握,大大降低了执法机关调查网民的技术含量。[3]”由于微博等网络媒介的匿名性特点,导致司法部门在追究侵权者法律责任时极为困难。当前,只有实名制能够有效确定言论发布者身份,从而追究侵权者的责任。但这种制度必须有法律的详细规范,如实行后台实名制,或由专管部门调取用户个人信息等规制,才能避免实名制的不良影响。

4 结 语

微博等新兴网络媒介在给人们提供新的言论发布平台的同时,也带来了前所未有的法律问题,引发大量争议。对此我国应与时俱进,加快立法进程,尽快结束当前法律空白、无法可依的情况,将这个在日常生活中扮演日益重要角色的新兴媒介纳入法律监管体系中,从而推动网络新媒介的发展和社会的进步。

[1]丁萍.试论我国言论自由宪法保护的完善[J].法制与经,2011(4):156-158.

[2]高铭暄,张杰.宪法权利的刑法保护——以言论自由为例的解读[J].湘潭大学学报,2006(6):14-16.

[3]莫燕珍,林郁青.言论自由法律保护的困境与出路[J].法治论坛,2010(21):373-378.

[4]魏永征.对网上言论自由法律边界的有益探索——评“微博第一案”两审判决[J].新闻与法律,2011(11):61-64.

[5]李子君.微博时代浮现著作权阴影[EB/OL].2011-03-03.[2012-5-22].http://business.sohu.com.

[6]邱小平.表达自由——美国宪法第一修正案研究[M].北京:北京大学出版社,2005.

[7]朱武献.言论自由之宪法保障[G]//朱武献.公法专题研究(二).台北:辅仁大学丛书编辑委员会,1992.

[8]王琳.为微博实名制加把锁 [EB/OL].2012-03-23.[2012-5-22]. http://finance.sina.com.cn/china/235211666887.shtm l.

O n the Lega l Environm ent of Chinese M icroblog Deve lopm ent

GAO Yang
(A dm inistrative L aw School,Northwest U niversity of Politics and L aw,Xi’an 710122,China)

s:A s a rapid-developing new network medium,the m icroblog has opened a new era for citizens to express them selves.But legislation of m icroblog and speech regulation in China are largely blank and have defects,which has brought about many disputes when dealing w ith those social problem s caused by the m icroblog speech.Therefore this paper,from the point of view of the construction of legal system,analyzes the legal environment which m icroblog is in,and puts forward some suggestions about m icroblog legislation so as to regulate the development of m icroblog.

m icroblog;free speech;law regulation;legal environment

D911.01

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2012.03.005

1673-1646(2012)03-0023-04

2012-04-25

高 阳(1991-),女,西北政法大学学生,从事专业:法学。