论股东派生诉讼

李晓红 李洪坤

(1.青岛大学法学院 山东 青岛 266003；2.平度市人民检察院 山东 青岛 266700)

1 股东派生诉讼的概况

1.1 股东派生诉讼的产生、发展

股东派生诉讼最初发源于英国，由英国人在18世纪50年代在衡平法院中首确立，然而股东派生诉讼的全面发展和完善却出现在美国。1855年，美国联邦最高法院认识到股东派生诉讼的重要性以后，便将其归于衡平规则中，成为美国最早联邦民事规则的组成部分。时至今日，美国依旧将股东派生诉讼制度规定于《联邦民事诉讼规则》中加以运用。此外，美国的部分州际立法中，也有关于股东代表制度的相关立法。

1.2 股东派生诉讼的概念

股东派生诉讼，又被称为股东派生诉讼或者股东衍生诉讼，是指公司的董事、监事、高级管理人员和他人侵犯了公司权益应承担赔偿责任，但公司怠于行使诉权时，由符合条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼。我国《公司法》第152条规定了股东的派生诉讼：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150天规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。（注：《公司法》第150条规定了损害赔偿责任：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任）

从我国公司法中可以看出，其主要从三个方面规定了股东的派生诉讼：

1.2.1 股东派生诉讼的权利主体

其保护公司的股东和其他适当的人，并对公司股东的条件进行了严格的限定。一方面关于提起诉讼的原告必须是公司股东，另一方面股东持有股份附有数量或者时间上的限制。赋予股东派生诉讼的权利是为了更好的保护中小股东的权益而对原告资格的限制则是为了防止股东派生诉讼的滥用，以至于损害公司或者其他股东的合法权益。参考国外的相关规定，一方面加拿大公司法规定同公司利益相关的人可以作为股东派生诉讼的原告，同时加拿大也是迄今唯一规定债权人作为股东派生诉讼原告的国家。而股东派生诉讼业已成熟完善的美国，对股东作为股东派生诉讼的原告资格却规定了比较宽泛的标准，一方面规股东只要持有股份，无论数量多少都具有原告资格，另一方面其对股东持有股份时间的规定，则只要求诉讼时，股东持有股份即可。

1.2.2 股东派生诉讼的范围

关于股东派生诉讼的范围，我国公司法从被告与内容两个方面进行了规定。关于被告的范围，公司法仅限于董事、监事和高级管理人员。相对美国法则规定：派生诉讼的被告既可以是公司的大股东、董事、监事、职员，也可以是公司外的第三人；而日本则将被告限制在公司董事，监事，发起人和清算人。而内容方面则主要体现在公司法第150条规定的损害赔偿责任方面。虽然公司法第152条的最后一款规定了他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，可以适用本条前两款的规定，向人民法院提起诉讼，但是“他人”的是否包括控股股东、清算人或则是发起人等，则相对模糊，有待于进一步明确。此外，源于此条的规定，同时也造成了股东派生诉讼范围中内容的相对不确定。

1.2.3 关于股东派生诉讼的前置程序

股东提起派生诉讼，是源于公司怠于或者拒绝行使提起诉讼的权利，因此如果股东没有征求公司是否就相关问题进行起诉，则其即不具有提起诉讼的派生权利。基于此，各国相继规定股东派生诉讼的前置程序。据此，我国公司法月确立了股东派生诉讼的前置程序，股东在向法院提起诉讼之前，必须先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，或者监事有公司第150条规定情形的则股东可以书面要求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，在前述被请求人不提起诉讼或者在30日内没有提起诉讼或者有紧急情况的条件下，股东才可以提起诉讼。

2 股东派生诉讼存在的问题

新公司颁布实施以来，随着不断的实践与应用，股东派生诉讼逐渐暴露出各种存在的弊端和问题，值得我们反思和改进。分析、总结发现其主要存在以下问题：

2.1 立法目的不明确

公司法制度股东派生诉讼的目的是为了保护股东的合法权益，但是通过公司法对本条的规定，我们很难发现公司法此目的的相关体现而更多的是对股东起诉条件的限制。

2.2 立法规定模糊

通过上述对公司法第152条的分析可知：其关于被告的范围规定不明确。关于被告的范围，其仅规定了董事、监事和高级管理人员三类，对于“他人”的范围，其是否包括控股股东、债权人等，均没有作进一步的解释，由此必然引发不必要的争议，甚至会出现不同地方的法院做出不同的关于案件受理范围的裁定，造成实践操作的不平等、不公平，从而引发各种社会矛盾。

2.3 立法规定原则性化

我国公司法仅152条规定了股东的派生诉讼，即公司法共计219条，仅一条规定了股东的派生诉讼，其原则性程度可想而知。从第152条的具体规定来看，其仅规定了，股东诉讼的原告、被告、内容及前置程序。对于诉讼过程中各种程序性的规定，比如诉讼费用的负责、举证责任问题等，没有任何规定。这意味着关于股东派生诉讼中的诸多问题，很大程度上都需要依赖民事诉讼法的相关规定。可是对于股东派生诉讼这一特殊的诉讼而言，仅仅依靠民事诉讼法，是无法达到保护中小股东利益，减少公司损失这一要求的。

3 股东派生诉讼的完善

针对上述股东派生诉讼存在的问题，结合我国公司法目前的实施状况，从保护中小股东权益出发，笔者建议从以下几个方面对我国股东派生诉讼进行改进、完善，以期更好的保护中小股东合法权益，稳定我国经济发展。

3.1 明确股东派生诉讼的目的

新公司法之所以确立股东派生诉讼制度，就是为了在股东遭受利益侵害的时候可以即使、有效的提起诉讼，以维护自身的合法权益，减少公司的损失。因此，从本质上公司法是鼓励股东提起诉讼的。由此，在股东派生的诉讼中就需要以此目的出发为出发点，采取相应的行为和措施。比如，涉及诉讼原告的相关诉讼费用问题时，立法者就应从鼓励目的出发，给予原告适当的考虑，尽可能的减轻其潜在的隐患，为其更好的投身诉讼，做好准备工作。同时，对于诉讼中原告一方作为弱者，在举证方面难免存在诸多不便与问题，立法者也必须认真考虑，以期更好的保护当事人的合法权益。当然，事物都具有两面性，在鼓励的同时，也必须做适当的防范，以防止股东滥用派生权利，损害公司和其他股东的合法权利。

3.2 明确股东派生诉讼的被告主体范围

鉴于我国目前股东派生诉讼将董事、监事和高级管理人员以及其他相关人员作为被告的范围不明确的问题，从股东派生诉讼鼓励股东诉讼的目的出发，我们可以借鉴日本对此的相关规定，进一步将被告的范围明确的加以规定，即被告既包括董事、监事、高级管理人员，也包括控股股东、发起人、清算人。因为控股股东作为公司的主要股东，其无论在公司相关人员选人亦或者公司重大决策等方面都具有控制权，因此其更容易侵犯中小股东的合法权益，因此其是必不可少的被告组织部分。同时清算人作为公司解散过程中最重要的组成部分，其职权主要是：清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；处理与清算有关的公司未了结的业务；清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司参与民事诉讼活动。以上职权很大程度上都涉及公司的财产问题，由此必然会涉及股东的权益。而清算程序中规定：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。在此程序中即涉及到股东会和股东大会决策问题，这其中必然也会产生清算人被控股股东、大股东等具有公司控制权的人影响和控制的问题，因此将清算人作为被告一方面可以震慑清算人积极、合法的履行职权，另一方面也可以杜绝相关人员的暗箱操作，从而更好的维护公司、股东的合法权益。此外，既然股东派生诉讼的被告发生了变化，那么由此决定的诉讼客观范围，也需要进行必要的调整。其不仅仅涉及董事、监事和高级管理人员的损害赔偿责任，而应当将控股股东、发起人和清算人的具体行为内容保护在内。

3.3 确立股东派生诉讼的诉讼费用问题

由于股东派生诉讼涉及相关人员对公司合法权益的侵害，故此涉及的标的额相对而言较一般的民事纠纷都要大，由此必然引发诉讼费用的庞大，同时股东派生诉讼涉及的案件一般比较复杂，由此产生的相关费用，包括律师费用在内的金钱和精力，用也会相对较大。诉讼费用的严重负担，无疑也会增加诉讼股东的负担，从而打击股东提起诉讼的积极性。公司法并没有对此做出相应的规定，因此只能有民事诉讼法进行指导，故此我们需要确立新的股东派生诉讼诉讼费用收取与承担问题。日本1993年商法修正后，此类案件被界定为 “非财产案件”，诉讼费固定为8200日币，相当于人民币600元，因此我国也可将此类诉讼界定为非财产请求案件，收取较低的固定诉讼费。

3.4 确立责任承担问题

在责任承担的问题上，因我国无相关的规定，在原告股东败诉的情况下，作为被告的董事监事等自然有向原告索赔的权利。但原告毕竟是为公司和广大股东利益而提起诉讼，如胜诉利益归于公司和广大股东，败诉则由提起诉讼的股东单独承担有违情理。因此，有必要确立股东派生诉讼结果的相关规定，在股东胜诉的情况的，情况下获得权益归于公司和股东，但是由此引发的诉讼费用和相关费用，则应该有公司承担，当然相关的费用则可以依据民事诉讼法的相关规定进行限制。同时在诉讼股东败诉的情况下，笔者认为也可以借鉴《日本商法》的规定。《日本商法》规定：股东败诉时，除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。对原告股东实行有限补偿原则，即诉讼若不成功则只有在原告有恶意的情况下方对公司损害负赔偿责任，反之，即便败诉也不负赔偿责任。当然由此引发的诉讼费用和相关费用则应由股东派生诉讼的原告自己承担。另外，股东派生诉讼实质上是为保护公司的利益的情况，若作为原告的股东胜诉，则所获利益应当归于公司，而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益，提起诉讼的股东来说，其付出的诉讼成本没得到有效的补偿。因此笔者认为，当前为鼓励股东进行派生诉讼，公司通过诉讼获取的利益应当拿出一部分给原告，以作为对股东提起诉讼的奖励或诉讼成本的补偿。

3.5 建立诉讼担保制度

诉讼担保制度是指在原告股东提起股东派生诉讼时，法院有权根据被告的申请责令原告向被告提供一定承担的担保，以便股东派生诉讼原告在诉讼中败诉时，被告能够从原告那里获得担保数额内的相应的赔偿。诉讼担保制度设立的目的是为了防止股东派生诉讼的股东滥用此项权利，损害公司正常的运作和其他股东合法权益。但关于诉讼担保制度的规定，各国的规定却大相径庭，争议颇多。从美国对于此项制度的规定来看，在20世纪80年代，美国各州的公司立法基本上都规定了诉讼担保制度，但是自1982年的《模范商事公司法》则取消了这一制度。而日本的《民商法》则规定，在被告可以提供相应证据证明原告存在恶意时，则可以向法院申请，要求原告提供一定的担保。我国台湾地区则明确规定了诉讼担保制度，而无需被告举证原告存有恶意。

比较各国关于诉讼担保制度，联系我国的实际情况，笔者认为我国可以借鉴日本《民商法》关于诉讼担保制度的规定，建立的同时，以被告证明原告存有恶意为条件。由此，既可以防止股东滥用诉权又可以在很大程度上保证股东诉讼的积极性。

3.6 确立特殊举证责任

鉴于我国公司法没有关于股东派生诉讼中，举证责任的规定，那么在股东派生诉讼中，通常情形下就需要依据民事诉讼法中关于举证责任的规定，即“谁主张，谁举证”。但在公司治理中，中小股东一般处于公司管理边缘，对于公司管理和决策的情况大多并不掌握。因此，其对于董事、监事和高级管理人员等所作引发的损害赔偿等责任的具体证据，无法准备的掌握。在这种情况下，适用民事诉讼法中规定的举证原则，无疑加重了股东原告的负担，影响了其诉讼的积极性。鉴于这种情况，笔者认为可以采取以下几种方案来解决股东原告的举证责任问题。

3.6.1 采用举证责任倒置

法官在审理案件时应当坚持由了解案件事实、实际掌握和控制关键证据的一方负举证责任。具体分配时，原告股东应对存在的损害事实、侵害行为负有提供证据的责任；作为被告的公司、董事、监事或者高级管理人员应当提供证据证明损害行为不存在或损害行为与损害结果之间不存在因果关系，否则要承担败诉后果。在美国及世界各国法律都渐渐放弃了传统的“谁主张、谁举证”而改采因果关系推定说，赋予投资者以起诉权，加强对投资者合法权益的保护。“推定因果关系”尽管扩大了行为人的责任，但并不排斥被告有提出反证的权利。如果被告确属无辜完全可以提出证据证明原告的损失是由其它独立因素所造成，从而排除“事实上的因果关系”，不承担损害赔偿责任。

3.6.2 在必要情况下，由法官进行调查取证

根据我国民事诉讼法第64条举证责任和证据的审查核实的规定：当事人及其诉讼代表人因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。故此，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人即其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据相互矛盾、无法认定的；（4）人民法院认定应当由自己收集的其他证据。在股东派生诉讼中，由于股东原告的特色地位，人民法院在很多情况下，应该原告不能收集、无法收集相应的证据时，可是在原告申请的情况想，积极的向被告即公司进行取证、调查，从而更好的了解案情，保护当事人的合法权益。同时对于，公司的相关账目及专业问题，人民法院也可以通过专业人士的参与、配合，在当事人双方认可的情况下更好的了解案件的真实情况。

3.7 确立诉讼管辖问题

由于股东派生诉讼的原本的原告是股东所在的公司，股东原告只是在公司怠于行使权利或者拒绝行使提起诉讼的权利的情况下，才提起的诉讼。因此，在公司监事会、监事、董事会、高级管理人员等对公司负有违约或者侵权行为时，股东派生诉讼中的股东原告可以向作为实质原告的公司提起诉讼的法院起诉。另外,在股东为追究董事责任而提起衍生诉讼时，依据合同纠纷案件或者侵权纠纷案件的地域管辖原则，可由公司住所地人民法院管辖。由此，股东派生诉讼的管辖应该是公司住所地或者主要营业地为管辖法院。

4 结束语

综上，通过对公司法中股东派生制度各方面的不断完善和改进，并借鉴国外相关制度的规定，我国的股东派生诉讼将在保护公司正常运营，股东合法权益等方面更好的发挥作用。

［1］吴永大.论中美股东诉讼代表制度比较与借鉴[J].法商，2009，11.

［2］毛圣霞.从股东诉讼角度看中小股东权益的保护[J].经济与法，2011，2.

［3］陈燕萍.论我国公司治理中对中小股东利益的保护[J].法治研究，2008，7.

［4］顾肖荣，胡均.论我国公司治理中对中小股东利益的保护[J].政治与法律，2004，4.