我国遭遇知识产权贸易壁垒的问题与对策※

徐元

（东北财经大学，辽宁 大连 116023）

我国遭遇知识产权贸易壁垒的问题与对策※

徐元

（东北财经大学，辽宁 大连 116023）

随着我国资本和技术要素积累的增加，我国出口正遭遇越来越多的知识产权贸易壁垒。我们应当制定和实施“创新强贸”战略、加强知识产权文化建设、鼓励企业制定和实施知识产权战略、建立和完善知识产权公共服务机制、完善规制知识产权滥用的法律制度、加强对知识产权贸易壁垒等的研究。

知识产权贸易壁垒；法律制度；公共服务

随着知识经济和经济全球化的深入发展，知识产权正在成为国际经济竞争的焦点，知识产权壁垒正在成为一项新兴而重要的国际贸易壁垒。在国际市场上，我国产品正在由粗放式的价格竞争转向高附加值的品牌和技术竞争，发达国家的跨国公司开始越来越多地利用自身的知识产权优势，设置各种各样的知识产权壁垒，遏制我国产品出口和转型升级。据统计，2002年以来，我国已连续10年成为美国“337调查”的最大受害国，涉案金额达数百亿美元，涉及下游企业多达上万家，给相关产业造成了严重的损失。本文试图在对我国面临知识产权贸易壁垒存在的主要问题进行分析的基础上，找出我国应对知识产权贸易壁垒的措施。

一、我国面临知识产权贸易壁垒的主要问题

我国出口企业频繁遭遇来自发达国家的知识产权贸易壁垒，有外在原因，也有自身原因。从自身来看，我国在面临知识产权贸易壁垒时存在的主要问题表现在如下几个方面：

（一）自主创新能力不强

我国企业频繁遭遇来自国外的知识产权贸易壁垒，原因很多，但根本原因是我国外贸企业的自主创新能力不强，自主知识产权匮乏。2009年2月，由华盛顿无党派智库信息技术和创新经济（ITIF）会公布的调查结果显示，中国的自主创新与国际竞争力虽然是进步最大的国家，但是，仍然仅列第33位。根据ITIF的统计，40个国家和地区的平均分为36.4，新加坡的总得分为73.4，中国的得分为36，中国的创新与国际竞争力刚好处于40个国家和地区的平均水平，这与我国出口第一大国和经济总量第二大国的地位是不相称的。在世界品牌实验室揭晓的2009年度《世界品牌500强》排行榜中，入选美国品牌为241个，法国为46个，日本为40个，而我国的入选品牌仅为18个。［1］由于自主创新能力不强，自主知识产权匮乏，据海关统计显示，2010年前3季度，我国贸易顺差为 1206亿美元，而一般贸易项下出现逆差364.1亿美元，加工贸易项下贸易顺差2256.6亿美元。在金融危机背景下我国加工贸易仍然巨额顺差，一般贸易项下却出现大幅度逆差，表明我国对外贸易企业的自主创新能力依然薄弱。

（二）知识产权意识淡薄

由于知识产权制度在我国建立时间比较短，并且基本上是从国外移植来的，在我国的传统文化中缺乏知识产权制度的基因。因此，与我国对外贸易发展和对知识产权保护的需求相比，我国企业和社会公众的知识产权意识还显得比较薄弱。主要表现在两个方面：一是不尊重别人的知识产权，侵权现象比较严重。如前所述，我国的产品在美国、日本和欧盟海关因侵权而被扣货的比重都居于首位，甚至达到80%以上。从国内诉讼来看，2008年浙江审结的215件涉外知识产权纠纷案中，境外权利人作为维权原告的胜诉率竟然高达99.07%，而与此相对应的，国内企业作为原告的胜诉率仅为12%；另一方面，对自己的发明创造不知道用知识产权来保护，知识产权流失现象严重。由于知识产权观念淡漠，很多企业和研究院所没在研发项目立项前进行专利状况分析，投入大量资金开发的研究成果要么早已属于别人的专利保护范围，要么被他人抢先申请了专利，一旦商业化必将遭遇专利壁垒。从某种程度上来讲，成果失去了商业化意义，变成了“无效研发”。以中成药市场为例，国际市场上中药销售额每年约有160亿美元，其中日本的“洋中药”所占份额达80%，韩国的占10%，中国在国际市场中的份额只有5%左右。我国中药专利在国外申请只有近千项，而外国在我国申请高达1万多项，且这些专利占我国医药领域高新技术的80%以上。国家工商行政管理总局商标局发布的数据显示，2008年，外国企业通过《马德里协定》到我国申请注册的就有1.7万件，连续4年居世界第一，总量已经达到了13万件，而我国的企业通过《马德里协定》在外国申请注册的商标的数量，2008年是2059件，总数才8600件。这说明与跨国企业相比，我国企业还缺乏商标海外注册的意识，没有认识到商标先行对于企业开拓海外市场的重大意义。

2009年，受国家知识产权局委托，由知识产权新闻宣传中心与清华大学媒介调查实验室共同完成的首次“中国公众知识产权文化素养”调查结果显示，中国公众的总体知识产权文化素养指数为42.1，属于中等偏低水平。调查显示，中国公众对知识产权涵盖的内容普遍缺乏了解，公众对知识产权包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权等内容的认知，全部回答正确的比例仅为0.8%。

（三）企业知识产权战略缺失

企业知识产权战略是指企业结合自身科技、经济发展的实际情况，通过对知识产权信息及其有关信息的搜集和研究，获取有关技术发展信息、市场竞争信息、法律信息等，预测相关的技术、经济发展趋势与方向，争取赢得知识产权竞争乃至整个市场竞争的主动权，而在知识产权方面采取的相应对策的总和。知识产权战略是企业研究和实施经营战略的重要内容。目前，在国家层面我国已经制定了国家知识产权战略，而在企业层面，国内除了像海尔、北大方正、华为等极少数企业制定了完善的知识产权管理战略，能够对企业知识产权进行比较系统的管理外，我国绝对多数企业并没有认识到知识产权战略的重要性，知识产权战略缺失。北京大学刘剑文博士组织的调查表明，北京市仅有21.6%的高新技术企业“已制定”或“正在考虑制定”本企业的知识产权战略，大部分企业都处于未制定状态。［2］

（四）对外国法律和国际规则不熟悉

对外国知识产权法律和国际知识产权规则不熟悉也常常使我国的企业遭受不应有的损失。比如，德国《知识产权法》的执法程序为被侵权企业提供了两种可供选择的救济方式，其中的一种就是可不经法院和海关，由其律师出面向侵权企业送达警告信，该警告信内容包括对具体侵权行为的描述，要求对方限期停止侵权行为的声明，惩罚条款等。同时，随附律师费用账单。如果侵权企业认同自身的侵权行为，愿意主动撤下涉嫌侵权的展品，此时常常只需交纳律师费用，律师费用常常按照侵权产品标的值计算，比如，标的值是10万欧元，按照德国《律师收费法》的规定，律师费用为2031－2437.20欧元之间，具体数额要视律师工作量而定。这对真正实施侵权行为的企业来说是一个成本较低的解决方案，避免了进入诉讼程序带来的时间和金钱上的成本，但是，由于我国企业对这些法律程序不熟悉，我国参展商被广泛告知不要在任何文件上签字，参展企业在收到此类警告信后往往不做任何理会，所以，目前德国企业已经基本放弃此种方式，而选择直接向海关和法院提出执行″临时禁令″的请求。［3］在德国汉诺威举行的CeBIT2007展会期间，包括华旗在内的多家中国内地和台湾地区厂商的数码产品因涉嫌侵权被查抄。但事实是华旗一直通过代工厂支付专利费用，只是没有把专利费支付给专利商。在此次查抄事件发生后不久，信息产业部副部长娄勤俭指出我国一些企业对国际规则不了解，导致国外企业老来抓“小辫子”。他为此呼吁，国内企业要多加强对国际游戏规则的研究，并指出“中国企业要学会利用好国际规则；谈WTO的义务，我们说得很多，但好处我们的企业研究得不透”。在DVD专利使用费纠纷这个被当做知识产权滥用典型案例中，我国企业因不熟悉知识产权法律而稀里糊涂的缴纳了专利使用费，给整个行业造成毁灭性打击。而我国台湾地区的国硕公司与深圳的比亚迪、朗科等公司都凭借知识产权法律武器取得了诉讼的胜利，维护了自己的权利。

（五）规制知识产权滥用的法律制度不完善

1.防止知识产权滥用的法律规定比较分散，没有一部专门的规制知识产权滥用的法律规范。我国知识产权滥用的法律规定散见于相关的法律、行政法规之中，不是专门从规制知识产权滥用的角度对此作出规范，这样在进行知识产权诉讼时适用法律就会存在困难。

2.规制知识产权滥用的法律大多原则性强、操作性差。作为发展中国家，知识产权法律制度在我们国家仅有30年左右的历史，在建立知识产权制度的过程中，在外界压力的干扰下，我国知识产权立法侧重于对知识产权的保护，而对知识产权滥用的法律规定相对薄弱，仅有的一些规定也大多是粗线条的原则性规定，缺乏可操作性。例如，我国颁布了《反垄断法》，并且在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行了规定，但是，不可能指望仅用《反垄断法》这一原则性规定来对知识产权滥用行为进行指控，这一规定顶多起到一定的震慑作用。

3.相关法律制度的缺失。我国规制知识产权滥用的法律规范不但存在操作性差的问题，有的在发达国家被认为行之有效的制度在我国的法律制度中却没有规定。比如，由于知识产权的特点，如果当事人滥发警告函或滥用诉讼权利，在经济上都可能给竞争对手造成极大损失，对正常的市场竞争造成扭曲和妨碍，在很多国家的知识产权诉讼中都有针对滥用诉讼权利的限制和惩罚制度，而在我国法律体系中由于相关条文缺失，造成一些西方发达国家动辄以保护知识产权的名义，通过滥诉、滥告来打压竞争对手，高强度挤压我国企业的合理发展空间。

（六）对知识产权贸易壁垒研究不够深入

目前，知识产权贸易壁垒已经成为我国企业和产品走向国际市场的一个重要障碍。与我国企业和产品频遭知识产权贸易壁垒的阻击形成鲜明对比的是，无论是政府机关还是专家学者，对知识产权贸易壁垒显然没有足够的重视。一方面，对知识产权贸易壁垒的研究不够深入。从笔者所掌握的文献资料来看，我国学者明确提出知识产权贸易壁垒并对之进行研究，大致是从本世纪初左右开始，相继有20篇左右的直接相关的论文发表，但是，与我国外贸企业面临的愈来愈多的知识产权贸易壁垒的这一现实相比，目前的研究还缺乏深度和广度，缺乏有创建性的理论成果。从政府角度来看，对知识产权贸易壁垒也重视不够，缺乏对知识产权贸易壁垒的统计分析。在商务部网站上，虽然有知识产权案件的专栏，但主要是针对“337调查”的，而对于我国企业与外国企业的知识产权诉讼、知识产权的海关保护、展会中的知识产权问题以及知识产权与技术标准相结合都缺乏相应的信息。虽然从其他政府部门的网站上也许可以查到相关的信息，但都是残缺不全的，并且增加了信息搜索的成本和难度，不利于对知识产权贸易壁垒从总体上进行分析和把握。

二、我国应对知识产权贸易壁垒的策略

（一）提高对知识产权贸易壁垒的认识

随着经济全球化和知识经济的深入发展，国际贸易出现了知识化的发展趋势，国际贸易的知识化发展导致贸易壁垒的知识产权化，知识产权壁垒已经成为一种新兴而重要的国际贸易壁垒。知识产权壁垒表面上是知识产权保护问题，实质上是市场竞争与市场份额问题，是发达国家跨国公司针对发展中国家企业日益增强的竞争力和扩大的市场份额采取的贸易保护措施。中国是一个发展中大国。一方面，由于对外贸易快速发展，另一方面，由于企业自主创新能力不强、知识产权运用能力较差，知识产权贸易壁垒已经成为阻碍我国出口的一种重要的贸易壁垒形式，每年都给我国造成大量的贸易利益的损失，并且知识产权贸易壁垒主要发生在技术含量较高的机电产品和高新技术产品上，对我国产业升级和贸易结构的改善都极为不利，对我国的经济安全造成威胁。随着我国出口结构的改善，我国会遭受更多的知识产权贸易壁垒，因此，必须引起我国政府、企业以及研究部门的高度重视。

（二）制定和实施企业知识产权战略

企业知识产权战略在国家知识产权战略体系中处于基础性地位。为了提高我国企业在知识经济时代的核心竞争力，克服发达国家的知识产权贸易壁垒，必须制定和实施企业知识产权战略。即加强企业自主创新、加强企业知识产权成果运用、加强企业知识产权管理与保护和加快知识产权人才培养。为此，企业知识产权成果必须立足于以商品化、产业化为核心的有效运用。一是要努力提高核心技术领域的专利实施率，通过知识产权的实施，加快提升企业的市场竞争能力和整体素质；二是要加强企业之间的合作与联合，通过组建技术联盟和知识产权联盟，共同实施知识产权成果；三是要重视产学研的结合，实现企业、高等院校和科研机构三方人力、物力、财力的最佳组合和技术资源的优化配置；四是我国企业应积极参与技术法规、标准和合格评定程序的制定或变更，必须争取在有关国际技术标准的制定中发出自己的声音，通过行业协会积极与国外标准组织进行联系与交流，如与美国消费品安全委员会（CSPC）、欧盟标准化委员会（CEN）、欧洲标准化消费者之声（AN EC）等联系。同时，积极参与这些组织的活动，在标准的制定、通过、实施、修订等过程中施加自己的影响。

（三）建立与完善知识产权公共服务机制

知识产权公共服务是指政府部门或公共服务组织，依托知识产权公共资源为公民和法人提供的与知识产权有关的各项服务。针对跨国公司的知识产权贸易壁垒，由于对方往往是实力雄厚、控制技术标准的世界商业巨头，甚至是商业巨头组成的强强联盟，我国企业在应对其专利许可、标准谈判、知识产权诉讼时往往因为双方实力过于悬殊而显得力不从心。因此，有必要从“单打独斗”走向“众志成城”，依靠行业组织来寻求集体应对。相对于政府部门来说，行业组织对于行业的状况更熟悉，可以更好地组织企业进行应对。行业组织可以作为企业群代言人，直接与国外的行业组织或国外政府进行交涉，可以更为直接地表达企业群体的意见；相对于单个企业来说，行业组织在国内的活动也有很多的优势，比如组织科研部门进行协作，组织专家及相关部门共同应对等。

建立和完善知识产权公共服务机制，应当加强对知识产权贸易壁垒的统计分析，建立知识产权贸易壁垒的公共信息平台。目前，虽然有些部门对知识产权贸易壁垒进行了统计，但这种统计是零散的、缺乏系统性，不利于形成对知识产权贸易壁垒的整体性认识。如我国企业受知识产权贸易壁垒的影响程度到底有多大？给我国贸易出口到底造成多大损失？这些都没有一个确切的统计数据，这不仅不利于我国政府部门制定相关的应对知识产权贸易壁垒的政策，也不利于学术界对知识产权贸易壁垒进行深入的研究。笔者建议国家有关部门建立知识产权贸易壁垒的专门网站，在这一网站上不仅可以发布知识产权贸易壁垒预警信息，而且可以综合提供美国″337调查″、知识产权海关保护、知识产权与技术标准相结合、知识产权许可、展会中的知识产权保护等方面的信息，还可以进行典型的案例分析和理论探讨，提供我国企业所遭遇的知识产权贸易壁垒的数据和相关信息，并且可以为企业提供知识产权贸易壁垒的应对指导，为学术界研究知识产权贸易壁垒提供一个比较全面系统的信息平台。

（四）完善规制知识产权滥用的法律制度

知识产权滥用既是知识产权贸易壁垒的重要表现，也是知识产权贸易壁垒产生的一个重要原因。我国目前的有关知识产权立法对知识产权保护有余，而对知识产权滥用等知识产权不正当行使行为规制不足，有关知识产权立法存在一定的缺陷，造成有的企业在我国滥用知识产权而得不到有效的规制。因此，在加强知识产权保护的同时，遏制知识产权滥用行为，是我国知识产权相关立法一项重要任务。

1.在反垄断实践的基础上制定反垄断审查的指南或规章。如前所述，虽然我国已经颁布了《反垄断法》，并且在反垄断法中对知识产权滥用行为做了原则性规定，但是反垄断法的原则性规定，尚不足以完成反垄断执法的制度构建。按照我国的惯例，一部法律的实施一般都需要国务院颁布实施条例，并由相关部门出台部门规章予以进一步细化。因此，我国应当参照美国、欧盟、日本等国的做法，由国务院设立的反垄断委员会就知识产权领域的反垄断规制问题，制定专门的指南或规章，对反垄断审查的对象、方法、程序等具体规则作出详细规定，以便于执法机关在工作中适用，为市场主体约束、规范自身行为提供法律指引。［4］

2.修改现行知识产权法律，增设规制滥用知识产权行为的专门制度。这既可使其作为知识产权行使的“禁用条款”，为权利人正确利用和支配知识财产提供法律准则，同时也可作为侵权诉讼中被控侵权人的抗辩事由，使其能够对抗知识产权滥用的恶意诉讼。在《专利法》中明确规定“专利权滥用抗辩原则”，将专利权滥用作为侵权和违约的抗辩理由，即在专利侵权和合同诉讼中，专利权人如果构成专利权滥用，就不得强制执行其专利权，即无法获得权利使用费和损害赔偿。应当进一步完善我国的知识产权诉讼的相关程序法律制度，明确规定滥诉反赔；在知识产权案件中采取诉前临时措施时应严格审查、慎重决定；完善提起确认不侵权诉讼的规定等；在《反不正当竞争法》当中针对滥发警告函行为作出明确规定。

3.完善标准化立法相关规定。参考国际经验，在我国标准化法中处理标准与知识产权的关系，主要应当建立标准制定过程中的知识产权披露制度，以及对含有知识产权的技术纳入标准做出知识产权使用安排的机制。

（五）加强对知识产权贸易壁垒问题的研究

目前，我国对知识产权贸易壁垒的研究比较薄弱，难以适应我国对外贸易长远发展和应对知识产权贸易壁垒的现实需要，学术界应当加强对知识产权贸易壁垒的研究。国家有关部门也应当对知识产权贸易壁垒进行科研立项，鼓励学者对知识产权贸易壁垒开展跨学科研究，从哲学、经济学、政治学、法学等角度对知识产权贸易壁垒进行全方位的分析和解读，只有这样，才能逐渐接近对知识产权贸易壁垒的科学认识，从而为应对知识产权贸易壁垒提供合理的对策建议。例如，针对不同原因形成的知识产权贸易壁垒，我们应当采取不同的对策。知识产权贸易壁垒大体可以分为这样几种类型：一类是外国企业正当行使知识产权，我国企业由于某种原因而构成了侵权。对于这种知识产权贸易壁垒，我们应当达成和解，向对方支付合理的使用费用，或者进行绕道设计等规避措施；第二类是外国企业知识产权的滥用，对于这种知识产权贸易壁垒，我们应当积极应诉，据理力争，维护自身的合法权益；第三类知识产权贸易壁垒并非由于外国企业滥用知识产权而造成，而是由于该国的某项制度本身存在问题，构成制度壁垒，如美国的“337条款”，在这种情况下，企业就应当积极寻求政府有关部门的帮助，由政府部门通过谈判或者多边贸易体制的争端解决机制要求有关国家修改或废除不合理的法律制度，从而创造公平的竞争环境。如果不对知识产权贸易壁垒进行深入的研究，澄清类似问题的认识，我们就很难找到科学合理的应对办法。

［1］中国企业评价协会.中国企业自主创新评价报告2009［R］.北京：中国经济出版社，2009.

［2］王正志.中国知识产权指数报告［R］.北京：知识产权出版社，2009：129.

［3］田力普.中国企业海外知识产权纠纷典型案例启示录［M］.知识产权出版社，2010：30.

［4］吴汉东.知识产权基本问题研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：184.

责任编辑 宫秀芬

F742

A

1672－2426（2012）05－0060－04

徐元（1972－），男，河南封丘人，东北财经大学副教授、经济学博士，主要从事技术贸易与知识产权研究。

※本文系教育部人文社会科学研究一般项目 “国际贸易中的知识产权壁垒及其对我国外贸的影响与对策研究”（项目编号：12YJC790215）和辽宁省社会科学规划基金项目（项目编号：L11DGJ011）阶段性成果。