关于捕后羁押必要性审查的几个理论问题

林志毅

(北京大学 法学院，北京100871)

2012年3月14日十一届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》。修改后新《刑事诉讼法》(下文简称刑诉法)第93条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”2011年8月30日公布的修正案草案说明中明确指出，捕后羁押必要性审查的目的在于“强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押”①中国人大网:《刑事诉讼法修正案(草案)条文及草案说明》，2011年8月30日，http://www．npc．gov．cn/npc/xinwen/lfgz/2011－08/30/content_1668503．htm，访问时间2012年4月8日。。2012年3月8日全国人大常委会副委员长王兆国同志就修正案草案关于捕后必要性审查内容进行说明时指出，“为保证人民检察院正确行使批准逮捕权，防止错误逮捕，修正案草案增加规定……在逮捕后对羁押必要性继续进行审查的程序。”可见，捕后羁押必要性审查制度是逮捕强制措施正确、合理行使的有力保障。

自从草案公布以来，社会对于捕后羁押必要性审查制度的建立普遍持肯定态度。宋英辉教授指出:“从实践经验看，各国立法中都有相关的羁押必要性审查的程序。此次提请审议的刑事诉讼法修正案草案新增检察院对羁押必要性进行审查的规定，进一步强化了法律监督和对在押人员权利进行救济的意识，为降低羁押率，减少羁押，有效保障犯罪嫌疑人的正当权益，促进社会和谐与公正执法奠定了思想基础。同时可以有效减少羁押数量，有效缓解看守所的羁押压力。”②赵阳:《检察机关必要性审查有望平抑高羁押率》，《法制日报》2011年9月1日，第05版。在全国人大公布草案之前，就有学者透露草案规定了检察院对羁押必要性进行审查的程序，并认为这是一次“突破性”规定，将会对中国保释制度的发展起到极为重要的作用。③朱永平:《刑诉法修正极大改善控辩审关系》，《羊城晚报》2011年8月25日，第A2版。但我们也应当看到，新刑诉法第93条只是初步的、原则性的规定，该审查机制的真正建立还有不少方面需要进一步完善，比如程序启动、审查方式、参与主体、审查内容等等。而上述有关方面的完善不仅需要一定的理论作为支撑，而且对于其中的相关理论问题也需要有清楚的认识，否则从制度的构建到运行都有可能付出不必要的运作成本。本文拟对捕后羁押必要性审查制度中的几个理论问题作一些探讨，以期对这一改革有所裨益。

一、捕后羁押必要性审查的逻辑前提

从世界发达法治国家和地区的羁押制度来看，未决羁押①由于我国逮捕直接导致羁押的后果，所以在羁押状态上我国逮捕与西方国家的未决羁押意义相当。另外，严格来说，羁押可分为未决羁押和已决羁押，本文之羁押仅指未决羁押。制度的适用大体可以分为两类:一是作为保障刑事诉讼程序顺利进行的手段，其功能在于程序保障或预防发生社会危害，比如由于犯罪嫌疑人、被告人可能逃跑、毁灭证据、威胁证人、继续犯罪等等而适用羁押措施的情形;二是作为违反某些刑事强制措施的后果，其一定程度上具有惩罚性意味，比如法国对于违法司法监督义务的受审查人可以进行先行羁押。依据我国的法律规定，对于违反取保候审义务的犯罪嫌疑人、被告人也可以予以逮捕。但无论是哪种羁押措施适用的情形，在实体方面基本上均需满足两个层面的要求，即羁押理由和羁押事实。

(一)羁押理由

所谓羁押理由，是指由法律规定的适用羁押措施的事由，通常包括涉嫌犯罪和具体羁押理由两部分。涉嫌犯罪理由在德国被称为“急迫的犯罪嫌疑”②克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》(第24版)，吴丽琪译，北京:法律出版社，2003年，第282页。或“重大行为嫌疑”③《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，北京:中国政法大学出版社，1995年，第48页。;在法国羁押适用的对象是“受到指控的”人④贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法》(原书第21版)，罗结珍译，北京:中国政法大学出版社，2009年，第404页。或称为“受审查人”⑤《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，北京:中国法制出版社，2006年，第140。，此即表明该人已涉嫌犯罪;在日本羁押适用的前提是“怀疑实施了犯罪”⑥田口守一:《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，北京:中国政法大学出版社，2010年，第59页。或“怀疑被告人有犯罪行为”⑦《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，北京:中国政法大学出版社，2000年，第16页。。英美法系国家普遍实行逮捕前置主义，而逮捕的合法理由通常是有合理根据足以怀疑行为人涉嫌犯罪。可见，涉嫌犯罪是世界发达法治国家和地区羁押措施适用的普遍性前提条件。

具体羁押理由可分为两类:第一类具有预防的性质，属于对未来情况的一种主观预测，可称为必要性羁押理由;第二类虽也具有预防的性质，但同时带有惩罚的意味，属于对过去某种违反法律或规定的行为的“制裁”⑧贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法》(原书第21版)，第400页。，可称为违反性羁押理由。

必要性羁押理由在德国的体现有逃亡之虞，毁灭、变造、隐匿、伪造证据，以不正当之方法影响共犯、证人、鉴定人或使他人为此类行为以致使调查真相的工作有增加困难之虞，或再犯之虞等等⑨参见《德国刑事诉讼法典》第112条;克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》(第24版)，第283－287页。。法国未决羁押的适用是为了保存证据或犯罪痕迹、线索，或者为了防止对证人或受害人施加压力，或者防止受审查人与共犯进行伪诈串供，或者为了保护受审查人，保证他能够随时听从法院传唤，终止犯罪或防止重新犯罪，或者为了防止对公共秩序造成特别的、持续的扰乱等等（10）参见《法国刑事诉讼法典》第144条;贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法》(原书第21版)，第404－405页。。日本羁押的理由包括被告人没有一定的住居、可能逃跑、可能销毁证据等。（11）参见《日本刑事诉讼法》第60条;田口守一:《刑事诉讼法》，第59页。松尾浩也教授认为，“住所不详，可以由此推定存在逃跑的危险”（12）松尾浩也:《日本刑事诉讼法上卷》，丁相顺译，北京:中国人民大学出版社，2005年，第225页。。英国对于可判监禁刑罪行的被告人拒绝保释的理由包括如果被告人被保释释放，他将不能主动归押，或干扰证人，或阻碍与他本人或其他人有关的司法进程。（13）参见约翰斯·普莱克:《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，北京:中国人民大学出版社，2006年，第124－125页。我国香港地区关于拒绝保释的情形与英国大体相同。美国法院认为美国宪法第八修正案保释条款赋予一项有限的保释权利，排除那些“如果被释放有逃跑的严重危险或对社区构成严重危害”的被告人，（14）爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，北京:中国人民大学出版社，2002年，第336页。美国《1984年联邦保释改革法》允许在特定情况下羁押被告人，即如果法官认为“没有任何条件或者条件的综合能够合理地保证一个人按要求出庭以及其他人和社会的安全……”。（15）约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解第二卷:刑事审判》(第四版)，魏晓娜译，北京:北京大学出版社，2009年，第105页。上述列举的情形即为具有代表性发达法治国家和地区有关羁押必要性理由的表现，从这些列举当中我们可以看到羁押必要性理由的表现形式趋向于一致，即主要包括可能逃跑、可能毁灭证据或威胁证人、可能继续危害社会等等。我国这次刑诉法修正草案吸收了世界上发达法治国家有关未决羁押制度的有益经验，将逮捕条件中社会危险性的表现具体细化为以下五项:(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)可能自杀或者逃跑的。上述修改被赞为是我国逮捕制度的重大进步之一。

违反性羁押理由在世界发达法治国家和地区的法律中都有所体现。在德国，如果不采取那么严厉的措施也足以达到未决羁押目的的情况下，法官应当命令延期执行羁押命令，但如果被指控人严重违反负于他的义务或限制，或者依法传唤无正当理由不到庭等情况下，法官应当决定执行羁押命令。①参见《德国刑事诉讼法典》第116条。在法国，如果受审查人故意逃避司法监督义务，那么可以对其实行先行羁押。②参见《法国刑事诉讼法典》第141－2条。在日本，如果被告人在保释期间经传唤无正当理由而不到场，或者违反对住居的限制或法院规定的其他条件时，法院可以撤销保释，并且将被告人收监。③参见《日本刑事诉讼法》第96－98条。在英国，“如果犯罪嫌疑人未能遵守附加的保释条件，可以向法官提出申请，将该犯罪嫌疑人予以羁押。”④朗胜:《欧盟国家审前羁押与保释制度》，北京:法律出版社，2006年，第74页。上述均是基于违反性羁押理由而适用羁押的情形。

值得注意的是，上述国家和地区对于羁押措施需同时具备涉嫌犯罪之理由和必要性羁押理由或违反性羁押理由。比如根据德国刑诉法典第112条的规定，适用未决羁押除了要求被告人有“重大行为嫌疑”之外，还要求构成“逮捕理由”。根据日本刑事诉讼法第60条的规定，羁押被告人须“怀疑被告人有犯罪行为”，“并符合”法律规定的特定情形。

(二)羁押事实

所谓羁押事实，是指适用羁押刑事强制措施的事实基础，是证明羁押理由得以成立的事实根据。与羁押理由相对应，羁押事实也由涉嫌犯罪事实和具体羁押事实组成，后者又可分为必要性羁押事实和违反性羁押事实。

从上文可见，世界发达法治国家和地区适用羁押措施的理由之一是涉嫌犯罪。但这一理由的成立，则需要相应的事实作为支持。根据德国法律规定，急迫的犯罪嫌疑是羁押理由之一，而羁押命令除了记载“羁押理由”之外，还必须记载“构成急迫之犯罪嫌疑之事实”。⑤参见克劳思罗科信:《刑事诉讼法》(第24版)，第286页。法国检察官在提出“立案侦查意见书”之前，“应当详细审查提交其审查的各项事实”，其中包括“从法律上看，犯罪是否确实存在”⑥贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法》(原书第21版)，第327页。，亦即是否存在涉嫌犯罪事实。日本对于怀疑被告人实施了犯罪要求具有“相当的理由”，“相当的理由”必须是客观理由，即有合理的根据。⑦孙长永、黄维智、赖早兴:《刑事证明责任制度研究》，北京:中国法制出版社，2009年，第300页。而在英美法系国家，由于羁押实行逮捕前置原则，而逮捕的合法理由通常是有“合理根据”足以怀疑发生了犯罪、并且嫌疑人实施了这一犯罪，据此可以推断，英美法系国家适用羁押的前提基础之一也是存在涉嫌犯罪的事实。从常识出发，对于没有涉嫌事实的被告人适用未决羁押显然是荒谬的。

对于必要性羁押理由的成立，有关国家和地区也普遍要求相应的事实加以证明。德国的羁押命令须同时记载羁押理由及构成羁押理由的事实。罗科信教授在论及羁押理由之一之“逃亡之虞”时指出，“逃亡之虞不可古板地依抽象标准来加以判断，而应按法律明确的条文规定，并酌以个案的实际情况，才得以为判断基础……应就被告已知之不利证据之份量、其人格及其私人关系一并加以考量。”另外，对于“使调查工作难以进行之虞”之羁押理由，他指出:“如果因案件的情况而认为有使调查工作难以进行之可能性时，不能据此即自动推定其亦有使调查工作难以进行之虞;而是应用特定之事实来证实该项危险之成立。”在法国，作出“实行先行羁押裁定”，“法官应当具体说明有哪些理由可以担心证据被湮灭、担心对证人施加压力、重新实行犯罪以及当事人可能不到案。”⑧贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法》(原书第21版)，第407页。此处之“理由”应为事实根据。日本对于被告人将毁灭证据或逃亡可能羁押必要性理由的成立，均要求有“相当的理由”。田口守一教授指出，“可能销毁罪证”“不单是销毁罪证的抽象的可能性，而且还必须有具体的可能性，即犯罪嫌疑人在客观上可能销毁罪证……”①田口守一:《刑事诉讼法》，第54页。。松尾浩也教授指出，“隐匿罪证的危险是相当抽象的要件，对其认定要相当慎重。隐匿的手段包括与共犯或知情人的通谋，胁迫共犯、知情人，隐匿和破坏证据物等，”②松尾浩也:《日本刑事诉讼法上卷》，第107页。“这种可能性可以从嫌疑事实的内容、侦查推进状况、犯罪嫌疑人的供述态度等方面加以判断。”③松尾浩也:《日本刑事诉讼法上卷》，第108页。关于“逃跑的危险”，松尾浩也教授认为，要结合“案件的性质、犯罪嫌疑人的生活状态、是否有过逃跑经历等”来判断。所谓嫌疑事实的内容、侦查推进状况、犯罪嫌疑人的供述态度、犯罪嫌疑人的生活状态、是否有过逃跑经历等均属必要性羁押事实。英国《1976年保释法》附件1第1部分第9条列举了法院在作保释决定时必须要考虑的因素，其中包括:第一，罪行的性质和严重程度，以及因此而处理被告人的可能方式;第二，被告人的“性格、前科、人际交往和社会纽带”;第三，被告人过去在保释期间应答保释和/或犯罪的记录;第四，控方的证据强度。④参见约翰斯·普莱克:《英国刑事诉讼程序》，第121页。美国以及我国香港地区的法律也有类似的规定。由上简述可见，世界发达法治国家和地区在适用羁押措施时，除了注重必要性羁押理由之外，同时也强调必要性羁押事实的证明。

所谓违反性羁押事实，是指证明违反性羁押理由成立的事实根据。从逻辑上讲，基于违反性羁押理由而适用羁押措施时，需要违反性羁押事实的存在是显而易见的，因此文本不展开论述。与违反性羁押事实相比，羁押必要性事实更具隐蔽性，也更容易被忽略。

通过上述分析，我们可以发现世界发达法治国家和地区在适用羁押措施上，在实体方面均存在羁押理由和羁押事实两个层面的区分，由此为羁押审查构建起了双重审查层面，进而为控制羁押措施适用提供了分析理论模型。进一步来讲，羁押理由和羁押事实的区分是进行羁押审查的逻辑前提。这种逻辑层面的区分并不是由法律明确作出规定，而是通过分析其法律规定、司法实践以及有关学者的论述而析出。从我国现行法律规定和这次修正案草案的条文来看，关于这两个层面的区分并不十分清晰。但从上述两个层面来严格把关，对于控制羁押措施的适用来说却具有重要意义，尤其是必要性羁押事实的审查。如果不强调必要性羁押事实的证明，那么必要性羁押理由无论怎样细化规定，都有可能沦为主观臆断。从这个角度来讲，我国捕后羁押必要性审查的内容至少应包括三个方面:羁押理由、羁押事实以及两者之间的必要性关系。

二、捕后羁押必要性审查的理论基础

从法律制度的体系结构而言，一般包括法律价值、法律原则和具体法律规则(制度)，法律原则体现法律价值，同时指导具体规则的设置或具体制度的建立。这次修正案草案中关于建立捕后羁押必要性审查制度的目的说明，体现出其对人权保障的价值取向。人权保障属于捕后羁押必要性审查制度的价值取向范畴，具体审查制度的构建属于具体法律规则的范畴，连接两者之间的中介是无罪推定原则，无罪推定原则是捕后羁押必要性审查的理论基础。

无罪推定原则被誉为刑事诉讼的基石，得到了世界发达法治国家和地区法律以及国际人权公约的普遍确认，我国台湾学者柯耀程指出，“由于人性尊严与人权保障理念的发展以及对集权主义‘罪疑刑罚’的反动，于刑事司法上乃确立‘无罪推定’的基本原则。”⑤柯耀程:《刑事诉讼目的与“无罪推定”——历史观的评价》，转引自汪建成:《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京:北京大学出版社，2006年，第196页。我国现行刑诉法在一定程度上吸收了无罪推定原则的合理要素，比如刑诉法第12条规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。汪建成教授认为，无罪推定原则的确立是人类基于价值理性选择的结果，在刑事诉讼中具有“统率地位”。⑥参见汪建成:《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，第189－199页。根据无罪推定原则的要求，在法院作出生效的有罪判断之前，犯罪嫌疑人、被告人在法律上被推定为无罪，作为无罪之人应当享有法律规定的包括人身自由在内的公民基本权利。但是基于公共利益的考虑，在法律严格限制的情况下允许对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行一定程度的限制和剥夺，未决羁押即是审前对公民人身自由权利进行剥夺的刑事强制措施之一。⑦关于刑事强制措施的正当性基础，可参见杨雄:《刑事强制措施的正当性基础》，北京:中国人民公安大学出版社，2009年;另外，关于羁押的正当性基础可参见杨立新、刘根菊:《法治视野下的羁押制度》，《政法论坛》第22卷第4期2004年7月。但是各国普遍用无罪推定原则来对刑事强制措施，尤其是未决羁押的适用进行限制。欧洲人权公约在第5条第1款第3项规定审前羁押的同时，在第6条第2款规定了无罪推定原则。德国托马斯·魏根特教授认为:“法典允许只要存在已然犯罪的怀疑或者未然犯罪的可能便可以采取羁押的事实表明，未然犯罪的可能是从嫌疑人事实上已经实施了侦查中的犯罪行为的假设中推导出来的——这一点违反了无罪推定原则。”①托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，北京:中国政法大学出版社，2004年，第96页脚注。我国台湾学者林钰雄教授认为，确定判决前之羁押，乃“压缩无罪推定原则的适用范围”。②林钰雄:《刑事诉讼法》(上册总论编)，北京:中国人民大学出版社，2005年，第265页。“羁押乃确定判决前之拘禁处分，与有罪判决确定后之徒刑执行不同。正是因为这种有罪判决确定前就先行拘禁被告之特性，因此，羁押与无罪推定原则之间，具有高度的紧张关系，立法层次或司法实务如果滥用羁押手段，等于是颠覆无罪推定原则。”③林钰雄:《刑事诉讼法》(上册总论编)，第264页。在美国无罪推定原则也常被用作批评预防性羁押的有力工具。④约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解第二卷:刑事审判》(第四版)，第107页;爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》，第336页。可以说，作为现代刑事诉讼基石性的基本原则，无罪推定原则构成未决羁押措施适用的本源性限制，其作为捕后羁押必要性审查的理论基础当无疑义。

从无罪推定原则的精神出发，各国法律对于在审前即对公民人身自由予以剥夺的羁押措施的适用普遍实行法律保留原则。根据我国立法法第8条的规定，对于限制、剥夺人身自由的强制措施和处罚只能由法律作出规定。因此，在无罪推定原则的要求下，羁押的适用必须符合法定原则，这里的法是指作为基本法律的法。羁押法定原则要求在羁押的理由、羁押的必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上，都要有法律的明文规定⑤汪建成、冀祥德:《我国未决羁押制度的批判性重构》，《山东公安专科学校学报》2004年第1期。，从而将羁押的适用限定在有限的范围内，这是法治国家题中应有之意。

同时，羁押措施的适用也是公权力行使的一种方式，世界发达法治国家对于公权力的行使普遍实行比例原则。从发展过程来看，比例原则产生于警察法，经历了行政法到宪法再到刑诉法等部门法的历程，并且从国内法走向国际法。比例原则从其产生之日起就隐含着约束国家权力合理行使的精神。陈永生教授指出:“比例原则是西方国家公法，包括刑事诉讼法的一项重要原则。这一原则对于防止国家权力的滥用和保护公民个人权利具有非常重要的意义，许多国家和地区都在立法、行政和司法领域对其加以贯彻。”⑥陈永生:《侦查程序原理论》，北京:中国人民公安大学出版社，2003年，第132页。比例原则是无罪推定原则在刑事强制措施中的当然要求。⑦陈卫东:《刑事诉讼法学研究》，北京:中国人民大学出版社，2008年，第94页。具体而言，比例原则包含以下三项要求:合目的性⑧也有学者将合目的性称为适当性、适合性，笔者认为合目的性更能直接体现其含义，更为贴切。、必要性和相称性。对此，汪建成教授指出，“羁押比例性原则应当有三个基本要求:一是羁押的目的性要求，即羁押的适用不得背离其法定的羁押理由，应做到目的与方法的平衡。二是羁押的必要性要求，即在有几种替代性措施均可以达到同一目的的情况下，要求选择适用最有利于嫌疑人、被告人的强制措施，以羁押为例外，从而将对嫌疑人、被告人可能造成的权利损害降至最低。三是羁押的适当性(相称性——笔者注)要求，即要求将羁押的幅度、期限控制在与涉嫌犯罪的严重程度以及嫌疑人、被告人可能被科处的刑罚相适应的范畴内，其实质是罪刑相适应的法治原则在有罪判决生效前的延伸。”⑨汪建成、冀祥德:《我国未决羁押制度的批判性重构》，第17页。与合理性相比，比例原则“更为具体、客观和具有可操作性”，是一种“更具结构性的工具”，以致英国迪普罗克法官提出了比例原则可能作为一项独立原则引入英国的设想，把“相称”概念看作是在不合法、不合理、程序不当之后作为司法审查可能的第四种依据。（10）胡建淼:《论公法原则》，杭州:浙江大学出版社，2005年，第157页。

法定原则和比例原则分别从形式和实质两方面对羁押的适用进行限制，为羁押必要性的审查提供了具有结构性特征的判断标准。根据法定原则的要求，羁押的理由必须合乎法律的规定，不能基于非法定理由而羁押犯罪嫌疑人、被告人，也不能根据事后法来采取羁押措施。根据比例原则的合目的性要求，手段对于目的必须具有妥当性，对于单独犯罪的被告人基于可能串供的理由或者对于已经和被害人达成刑事和解的被告人基于可能对被害人实施打击报复的理由而适用羁押在手段与目的关系上均属欠缺妥当性。如果在采取取保候审或监视居住措施即可达到保障刑事诉讼顺利进行的情况下适用羁押措施则违背了必要性要求。对于可能只判处罚金、拘役、管制或适用缓刑的被告人适用羁押则不符合相称性的要求，可以说捕后判轻刑的现象即是违反相称性原则的突出表现。

羁押作为剥夺人身自由的刑事强制措施，是国家公权力在刑事司法领域的适用，在人权保障理念的指导下，应当以无罪推定原则作为其适用的限制原则。无罪推定原则及法定原则和比例原则等两项子原则为羁押的适用提供了具有可操作性的判断标准，捕后羁押必要性审查制度应当以其作为理论基础。

三、捕后羁押必要性审查中羁押事实的特殊性问题

从本文第一部分的分析可见，羁押事实呈现出广泛性特点，其中既包括涉嫌犯罪事实也包括具体羁押事实，涉嫌犯罪事实主要是指符合犯罪构成要件的事实，如犯罪手段、犯罪后果、犯罪目的等等，具体羁押事实的表现则更具有多样性，比如犯罪后表现、侦查推进状况、有无固定住所、犯罪记录、教育背景、人格特征、生活状态、人际交往、社会纽带、是否提供担保等等。这些事实当中，既有正面证明具有羁押必要性的事实，也有从反面证明不具有羁押必要性的事实。因此，在司法实践中无论是在作出羁押决定还是进行羁押必要性审查时，都应当注意全面收集有关羁押事实的证据，而且在这些证据收集的过程当中，应当赋予被告人和被害人举证的权利。

无论是从我国原刑诉法第60条还是新刑诉法第79条的规定均可以看出，总体上来说，适用羁押措施的主要目的是“防止发生社会危险性”。这次修正案的进步之处在于将这种抽象的危险性具体化为下列五种:(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)可能自杀或者逃跑的。从本文第一部分的分析可见，这五种情形实际上属于所谓的必要性羁押理由，这些理由的成立需要相应的羁押事实作为支撑。新刑诉法第79条第2款规定:“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。”从字面上来看，似乎对于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”只需要涉嫌犯罪事实存在即可，而不需要具体的羁押理由和羁押事实。但若仔细分析可以发现，立法者对于可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人实际上隐含着他可能逃跑的推定，或者说这种人逃跑的可能性极大。而对于“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”而言，实际上这一规定里也已经包含了具体羁押理由和事实的要求，其中羁押理由也是采取推定的方式，即将这种人推定为有继续实施新的犯罪或者危害公共安全或社会秩序的现实危险，而曾经故意犯罪和身份不明是这种羁押理由成立的羁押事实。比如松尾浩也教授认为，“住所不详，可以由此推定存在逃跑的危险。”①松尾浩也:《日本刑事诉讼法上卷》，丁相顺译，北京:中国人民大学出版社，2005年，第225页。该条第3款规定:“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”这一规定中，羁押理由包括涉嫌犯罪和违反性羁押理由两个方面，后者指的是“违反取保候审、监视居住规定，情节严重”，上述两方面的羁押理由均需相应的羁押事实作为支撑。

从上述的分析可见，新刑诉法将羁押的适用分为三种类型:一是通常情形，二是推定情形，三是特殊情形或违反性情形。通常情形是指基于刑事诉讼程序保障功能而适用的羁押情形，在具体羁押理由和事实方面需要满足必要性羁押理由和事实。推定情形是通常情形的变异形式，在具体羁押理由和事实方面需要满足必要性羁押理由和事实，只是在羁押理由上采取推定的方式，即对于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”推定其有可能逃跑或者继续实施新的犯罪或危害公共安全、社会秩序的现实危险，其中对于“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”予以羁押的情形中须满足“曾经故意犯罪或者身份不明”这两项具体羁押事实的要求。特殊情形是指在具体羁押理由上需满足违反性羁押理由和事实的情形。可见，不同的羁押理由对羁押事实的要求呈现不同的形态，这要求对羁押必要性进行审查的时候应当根据不同的法律表现形态分别进行审查。

无论是羁押事实的广泛性还是其法律表现形态的多样性，均是从静态的角度分析其特殊性。从动态角度而言，羁押事实的暴露过程则呈现出渐进性特征，而这一特征又从另一个侧面为捕后羁押必要性审查制度的建立提供现实基础。在羁押事实当中，有些是反映罪行严重性的，比如犯罪手段、犯罪后果等等，有些是人身危险性的，比如被告人的性格特征、犯罪后的表现等等。有些在实施犯罪后属于不变的范畴，比如犯罪动机、犯罪记录、教育背景等，有些则可能在犯罪后发生变化，比如犯罪后的表现、提供担保等等。羁押事实在审前不会被全部查清，也不可能被全部查清，而且是随着程序的推进逐渐地暴露出来。有些羁押事实的变化可能会影响到羁押理由的成立，比如对某犯罪嫌疑人适用羁押时的理由是可能串供，但是随着侦查的推进，同案犯均被抓获，那么此时可能串供的羁押理由就不成立了。再比如，对某犯罪嫌疑人适用羁押时的理由是可能对被害人实施打击报复，但在犯罪嫌疑人被逮捕后已经和被害人达成刑事和解协议，向被害人赔礼道歉并且进行了经济赔偿，这时可能对被害人实施打击报复的羁押理由就难以成立了。可见，羁押事实暴露过程的渐进性为捕后羁押必要性审查制度提供了又一现实基础。

由上可见，羁押事实存在的广泛性、其表现形态的多样性及其暴露过程的渐进性等特征为捕后羁押必要性审查制度的建立提供了坚实的现实基础。正如汪建成教授所指出:“强制措施是一种临时性措施，随着刑事诉讼的进程，强制措施应当根据案件的进展情况而予以变更或者解除。”①陈光中:《刑事诉讼法(第三版)》，北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2009年，第209页。不幸的是，“办案机关很少根据案件情况的变化及时解除或变更强制措施，造成强制措施适用的长期化。……虽然按照刑事诉讼法的规定，被追诉方有权申请取保候审，在强制措施超过法定期限时，被追诉方还有权要求予以解除，但在司法实践中，被追诉方的申请很少有被批准的。”②陈永生:《侦查程序原理论》，第158－159页。从这个角度来看，捕后羁押必要性审查制度的建立可谓是极具现实针对性的改革举措。

四、捕后羁押必要性审查中的必要性与合法性问题

与必要性审查相关或者类似的是合法性审查问题。在法治得到特别强调的今天，似乎审查合法性比审查必要性更为必要。那么捕后羁押必要性审查当中到底是否审查合法性?必要性与合法性的关系如何?从我国学者在有关讨论羁押审查制度中对于必要性和合法性关系的论述来看，似乎没有对两者进行明确的区分。③参见陈瑞华:《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》，《政法论坛》2001年第4期;陈卫东、陆而启:《羁押启动权与决定权配置的比较分析》，《法学》2004年第11期。下面就捕后羁押必要性审查制度中两者的关系作一简要探讨。

从上述捕后羁押必要性审查的理论基础来看，合法性的审查当属题中应有之意。在西方国家，有应然法和实然法之分。应然法是理想中的法，更多地属于法哲学或立法领域的范畴，而实然法是现实中的法，在执法领域主要涉及实然法问题。就实然法而言，按照法律效力位阶的不同大体可以分为宪法、法律和行政法规。人身自由一般属于各国宪法规定的公民基本权利，对其进行限制或剥夺必须由宪法或法律作出规定，我国宪法第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”根据我国立法法第8条的规定，对于限制、剥夺人身自由的强制措施和处罚只能由法律作出规定。因此羁押措施的适用必须符合宪法和法律的规定，不符合宪法和法律规定的羁押显然应该予以排除。既然宪法和法律没有作出规定，就应当认为是没有羁押必要，所以羁押审查当中应当要审查羁押的适用是否符合宪法和法律的规定，从这个角度而言，必要性审查当中包含了合法性的审查。从广义的角度来看，行政法规也属于法律，国家机关在适用羁押过程当中也应当遵守行政法规的的规定，但是行政法规数量繁多，而且多属于程序性或技术性规则，比如《公安机关办理刑事案件程序规定》第117条规定:“需要提请批准逮捕犯罪嫌疑人的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作《提请批准逮捕书》一式三份，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查。”这些规定对公民基本权利的影响较小，而且在我国尚未建立起完善的程序性裁判机制的前提下④陈瑞华教授认为，“迄今为止，中国法律确立了两种典型的程序性制裁制度:一是针对非法侦查行为的排除规则，二是针对审判程序违法的撤销原判、发回重审制度。”见陈瑞华:《程序性裁判中的证据规则》，《法学家》2011年第3期。，对于这类法规的审查难以真正有效实施。另外，宪法司法化在我国也未进入实践领域。所以，所谓合法性审查，主要是指法律层面的审查。

从法律内容来看，法可以分为实体法和程序法。就羁押而言，实体法的内容主要包括羁押适用的主体、对象、权限、条件、期限等等。程序法的内容主要包括逮捕决定程序、通知程序、讯问程序等等。正如上文所言，就我国目前的条件而言，对于程序性事项的审查难以真正实施，所以所谓合法性审查主要是实体性事项的审查。从本文第一部分的分析来看，在实体性审查过程中羁押理由和羁押事实应是审查的主要内容之一。首先，需要审查羁押理由是否符合法律规定，羁押理由不符合法律规定的羁押措施应当予以解除或变更强制措施。其次，在符合法定羁押理由的情况下再对羁押事实进行审查，没有羁押事实即没有证据证明羁押事实存在的，也应当解除或变更羁押措施。

从上述分析来看，必要性审查包含合法性审查，但合法性审查的内容具有特定性，主要是法律层面的实体性审查，其中羁押理由和羁押事实是审查的主要内容之一。但是，必要性审查和合法性审查的侧重点有所不同。如果说合法性审查侧重于审查羁押理由是否合法以及羁押事实是否存在的话，那么必要性审查则侧重于审查羁押事实与羁押理由之间的必要性关系。由于羁押事实是一个开放性的体系，随着程序进程而处于变化当中，所以这些事实与羁押理由之间的证明关系需要进行实时审查，前者对于后者的成立需要具有较强的说服力。即使羁押事实与羁押理由成立之间具有较强的说服力，羁押必要性审查还包括另一个方面的内容，即是否采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性。如果采取取保候审、监视居住等方法足以防止发生社会危险性，那么应当说羁押也是不必要的。可见，羁押必要性审查既要审查羁押事实与羁押理由之间的必要性关系，又要审查羁押方法与取保候审、监视居住方法之间的必要性关系。

在合法性审查上，法定原则为审查的进行提供了明确的判断标准。在必要性审查上，比例原则则为审查提供了结构性的判断工具。羁押理由可以看作是目的，这一目的由法律规定，强制措施相当于手段。根据法定原则和比例原则，不允许手段运用于法外的目的，同时手段对于法定目的的实现必须具有意义，如果基于惩罚的目的或者对已经和被害人达成刑事和解的被告人仍然保留基于可能对被害人进行打击报复的羁押理由而适用的羁押措施即为不必要。即使采取羁押手段和羁押目的存在适合性，也要进一步审查羁押手段和取保候审、监视居住手段之间的关系，如果采取取保候审、监视居住手段足以防止社会危险性，那么根据比例原则的要求，就不应当采取羁押措施。最后，在符合适当性和必要性的前提下，也要根据羁押事实审查羁押措施与被告人可能受到的处罚之间的相称性。在相称性问题上，“捕后判轻刑”现象为捕后羁押必要性审查提供了活生生的现实基础。

由上可见，必要性审查当中包含一定意义上的合法性审查，其中尤其应当注意羁押理由和羁押事实的审查，但必要性审查与合法性审查在侧重点上有所不同。之所以强调必要性审查中的合法性问题，是因为名为必要性审查的制度中可能潜藏着一种危险，即必要性审查容易与实质审查联系在一起而忽略了合法性这一形式要件，因此在必要性审查当中应当注意必要性与合法性问题。

五、捕后羁押必要性审查中的事实判断与价值判断问题

从世界发达法治国家的法律制度来看，关于未决羁押措施的适用，一般由中立的法官作出决定。根据我国现行司法体制，享有逮捕决定权的主体包括检察机关和法院，而且主要由检察院行使。新刑诉法将捕后羁押必要性审查权交由检察院行使。就我国司法制度来看，捕后羁押必要性审查应当包含两个方面的审查，一是对逮捕决定的审查，二是捕后羁押状态的审查。

实际上，这种捕后羁押必要性审查属于对羁押适用的再判断。这种再判断涉及法的事实判断和价值判断两个方面。事实判断是指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。我国原刑诉法第60条第1款规定:“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”学界一般认为这是对我国适用逮捕刑事强制措施的实质条件作出的规定，包括三个方面:证据条件、罪责条件(罪行要件)和社会危险性条件。①参见陈光中:《刑事诉讼法(第三版)》，第227－228页;全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《中华人民共和国刑事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京:北京大学出版社，2008年，第174页。也有学者称为罪疑条件、罪重条件和必要性条件。②闵春雷、刘铭:《羁押的理性控制——羁押实质条件之完善》，《吉林大学社会科学学报》第45卷第5期。所谓证据条件，是指有证据证明有犯罪事实。根据六机关的规定，“有证据证明有犯罪事实”，是指同时具备下列情形:(一)有证据证明发生了犯罪事实;(二)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。罪责条件是指可能判处有期徒刑以上刑罚。社会危险性条件是指采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要。上述三个方面的条件必须同时具备，缺一不可。新刑诉法第79条第1款规定:“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕:(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)可能自杀或者逃跑的。”从这一规定可以看出，新刑诉法关于证据条件和罪责条件没有发生变化，但是对社会危险性的表现予以细化。另外，在该条第2款明确规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。”结合本文的分析视角，从事实判断的角度来看，这些修正案草案关于逮捕制度的变化主要在于逮捕(羁押)理由，包括通常逮捕理由的细化和两种推定逮捕理由的特殊规定。

这次修正案草案对于逮捕适用的社会危险性条件，除了上述提到的将社会危险性的表现予以细化之外几乎没有变动，亦即对于采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性的应当予以逮捕。无论是从原刑诉法还是新刑诉法的规定来看，其焦点在于是否足以防止犯罪嫌疑人的社会危险性，而不是逮捕适用的条件。亦即采取取保候审、监视居住措施不足以防止犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性是不是逮捕适用的前提条件，这一点从条文的规定来看并不十分明确。换言之，对于采取取保候审、监视居住等方法足以防止发生社会危险性的，是否也可以逮捕呢?而且是否足以防止发生社会危险性这一判断本身就给逮捕适用决定者留下了较大的自由裁量空间。英国著名法学家丹尼斯·劳埃德指出:如果判决中存在选择的可能，那么，道德或者其他额外的法律考量就会导致做出这样而非那样的裁决。①丹尼斯·劳埃德:《法理学》，许章润译，北京:法律出版社，2007年，第38页。博登海默指出，“当一核心含义清晰明了的规范可明确适用于某个案件的事实时，司法审判就不再需要价值判断了。”②E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京:中国政法大学出版社，2004年，第526页。关于社会危险性条件法律规定的模糊性，为裁判者作出决定留下了价值判断的空间。按照汉斯·凯尔森的观点，依据一有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断，就是一种价值判断。③E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，第525－526页。美国哲学家希拉里·普特南则指出:“价值判断是主观的”，这个观念是一种逐渐被许多人像常识一样加以接受的哲学教条。④希拉里·普特南:《事实与价值二分法的崩溃》，应奇译，北京:东方出版社，2006年，第1页。自由裁量空间的存在使得人们常常怀疑享有决定权者作出的决定会“受制于其‘情感意志’因素的，如直觉预感、非理性的偏爱、以及为事后文饰所掩盖的多少有些武断的命令等等。”⑤E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，第522页。而且“我们也必须承认，感情上的潜在影响或不可言传的偏见影响并不总是能够避免的。”⑥E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，第522页。在这种情况下，如何保证裁判决定的理性和客观性就显得非常重要。博登海默认为，法官在作出辩证推理的时候仍然是理性的，他认为“只要有可能，一个有能力的法官就会使用判断标准，当然，这些标准并不是那些毫无控制的意志或主观偏爱的产物，而是以整个法律秩序与社会秩序为基础的，也是以那些渊源于传统、社会习俗和时代的一般精神为基础的。在对判案过程中的意志因素起限制作用的客观化要素中，主要有那些在文化中业经牢固确立的价值规范，贯穿于法律制度中的基本原则，显而易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针。”⑦E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，第524页。从这个角度来看，我们要做的就是探明法律制度“一般精神”、“价值规范”、“基本原则”或是“公共政策方针”等等，用这种精神或价值来指导裁判者的价值判断，并保证其在司法实践中真正得到贯彻。

从这次修正案来看，无论是逮捕理由的细化，还是捕后羁押必要性审查制度的构建，均显示出对人权保障价值的追求。修正案草案说明中指出，这次修改坚持“惩罚犯罪与保障人权并重”。汪建成教授认为，从整体意义上而言刑事诉讼的两大目的是犯罪控制和人权保障，但具体到某项制度而言，这两个目的会所侧重。从这次修正案草案关于捕后羁押必要性审查目的的说明中可以看出，其价值追求倾向于人权保障。陈卫东教授指出，这次修改的重要指导思想之一是“借助这个修改过程来提升法律的文明与进步，要尽可能地把一些国外先进的制度，尤其是把司法实践中证明切实可行的制度引进过来。”⑧陈卫东:《刑诉法修改的指导思想》，《法制日报》2011年8月24日，第11版。西方各国在建构司法权对侦查羁押权权力制约机制时，不仅重视事前对羁押的合法性和必要性进行审查，而且也强调在事后为犯罪嫌疑人或被告提供畅通的司法救济途径，为避免非法羁押或不当羁押提供了有力的程序保障。犯罪嫌疑人或被告对其所受的羁押不服的，可以向法院提出申诉或上诉，法院必须根据犯罪嫌疑人的申诉或上诉来审查羁押的合法性与合理性，并作出裁决。①陈卫东、陆而启:《羁押启动权与决定权配置的比较分析》，《法学》2004年第11期。司法救济程序在英美法与大陆法中形成了两种不甚相同的模式。在英美法中，被羁押者一般通过两种途径寻求司法救济:一是申请保释;二是申请“人身保护令”。而大陆法国家实施司法救济的方式主要是司法复审。当然，这种司法复审的实施有两种途径:一是被羁押者提出申请，法院对申请进行审查;二是法院依据职权主动进行审查。②陈瑞华:《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》，《政法论坛》2001年第4期。西方发达法治国家普遍实行的事后羁押必要性审查制度，不无闪耀着人权保障价值追求的光辉。有学者就我国2004年“人权”入宪之改革评论时指出，该次修宪将“人权”由一个政治概念提升为法律概念是我国人权发展的一个重要里程碑，“这表明人权已成为国家的价值观和我国社会主义的基本价值和目标”。③张晋藩:《中国法制60年(1949－2009)》，西安:陕西出版集团、陕西人民出版社，2009年，第22页。可见，人权保障价值追求应当成为我国捕后羁押必要性审查制度运行中进行价值判断时重要的考量因素。

综上所述，羁押理由与羁押事实的区分是捕后羁押必要性审查的逻辑前提，无罪推定原则是其理论基础，无罪推定原则下法定原则和比例原则等两项子原则为羁押必要性审查提供了结构性的判断标准。在捕后羁押必要性审查过程当中，应当注意合法性与必要性的问题，必要性审查涉及合法性审查，但不是完整意义上的合法性审查。羁押理由与羁押事实应是羁押必要性审查的主要内容之一。羁押事实存在的广泛性、其法律表现形态的多样性及其暴露过程的渐进性，要求审查过程当中应当注意羁押事实的全面收集，尤其注意被告人和被害人两方面的证据来源。另外，捕后羁押必要性的审查既涉及法律的事实判断也涉及价值判断，人权保障的价值追求应当成为其价值判断中重要的考量因素。上述几个有关捕后羁押必要性审查理论问题的厘清将有助于捕后羁押必要性审查制度的具体构建。

需要说明的是，羁押必要性审查制度的改革需要与此相适应的配套改革，比如有关司法文书的改革。为了捕后羁押必要性审查工作的顺利进行，从本文的分析视角出发就要求提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证上均须注明具体的逮捕理由和事实。这样就为审查机关审查羁押理由的合法性，羁押事实对于羁押理由成立以及羁押相对于其他刑事强制措施的必要性提供了方便。德国在这方面的经验具有重要借鉴意义。在德国，羁押命令应记载被告、犯罪行为之事实及法律层面的状态、羁押理由、构成急迫之犯罪嫌疑及羁押理由之事实。这不仅为羁押审查提供了方便，而且也便利犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使，对其更加有效参与羁押决定的制作过程具有重要意义。