浅析商业贿赂的经济法认定及其规制

[摘 要]随着市场经济机制在改革开放后的建立，市场竞争自然也日益激烈，一些经营者为了获得交易机会以赚取额外或者非法的利益，而不惜铤而走险，进行商业贿赂行为甚至构成商业贿赂犯罪。商业贿赂行为是一种严重的经济腐败现象，它不仅扭曲了公平竞争，与公平竞争的市场规则和法律原则背道而驰，而且败坏了社会风气，与社会文明格格不入，因此，各国的立法和司法都把规制商业贿赂行为作为整治市场竞争环境中的打击重点。

[关键词]商业贿赂；会计制度；举报人；认定

伴随着我国的改革开放，市场经济体制逐渐在我国建立和发展起来，市场竞争日趋激烈，商业贿赂这一社会现象也逐渐出现并成为了阻碍我国社会经济发展的重要“瓶颈”。面对商业贿赂行为对市场经济发展带来的种种弊端，2006年开始我国向商业贿赂全面宣战，党中央和国务院把治理商业贿赂作为党风廉政建设和反腐败工作的重点来抓，并且强调坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。虽然随后我国政府采取了各种治理商业贿赂的措施也在立法和司法方面加强了对商业贿赂行为的规制，但是我国的反商业贿赂工作进行的并不够彻底。根据国际透明组织每年公布的腐败排行榜，我国在2006年，腐败排名70位，得分3.3分；2007年，腐败排名72位，得分3.5分；2008年，腐败排名72位，得分3.6分；2009年，腐败排名79位，得分3.6分；2010年，腐败排名78位，得分3.5分。根据此排行榜并结合近年来发生在经济领域的商业贿赂案件来看，商业贿赂行为仍然猖獗并进一步腐蚀着市场经济的肌体。

一、商业贿赂的概念解读

（一）商业贿赂概念界定

自1993年第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次对商业贿赂做出明确的禁止性规定以来，我国学界对商业贿赂概念的探讨就没有停止过。不管是从法律规定的角度，还是从学者对商业贿赂的界定来看，商业贿赂其实就是法律意义中的贿赂在商品经济活动中的一种界定。笔者认为，所谓商业贿赂，是指在交易活动中，经营者以一定的金钱、实物或者其他利益，收买交易相对人或者其他有关人员，以获得交易机会，或者接受他人收买的不正当竞争行为。

（二）商业贿赂行为的特征

1.商业贿赂的主体范围广泛。在实践中，商业贿赂行为的行贿主体可以是任何经营者，不论是法人、其他经济组织还是个人，也不论是买方还是卖方。而且商业贿赂的行贿和受贿主体还有一个非常特殊的性质，其主体不仅包括享有经营主体资格的经营者，还包括在经营者的业务中承担一定工作任务或代为履行一定工作职责的个人（如采购员等）。

2.商业贿赂行为具有隐秘性，并且行为手段花样翻新速度快。商业贿赂行为的隐秘性首先表现在这种贿赂行为是私下进行的、不公开的，贿赂的双方总是设法隐瞒他们之间所进行的利益交易，其次表现在贿赂行为是帐外暗中的，即在财务上不开票据，也不入账、不计帐，或者是制作假的账务、假票据。在目前的实践中，商业贿赂的行为手段除了传统的“帐外暗中”方式外，还发展出通过第三人进行行贿的稳固“利益圈”或者单线联系，形成“三人不谈事，两人不签字”的共谋团体等多种方式。[1]

二、特殊商业贿赂行为及相关问题的经济法认定

虽然我国学者对商业贿赂行为的研究已经取得了一定的成果，但是从法律规定的角度，综观《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，不难看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则化，对如何具体认定商业贿赂行为也没有明确的指向性，这些弊端造成了在实践中难以认定商业贿赂行为的尴尬状态。准确认定商业贿赂行为就必须从经济法的角度对实践中的某些经营者行为进行认定，以确定该行为是否属于商业贿赂行为。

（一）虚假捐赠形式的商业贿赂认定

随着规制市场竞争规范的不断完善，商业贿赂行为人为了规避进行贿赂所带来的法律制裁，常常披着合法的外衣，采取各种隐秘的手段来进行商业贿赂，虚假捐赠就是其中的一种重要手段。一般认为，所谓虚假捐赠是指商业贿赂的行为人假借捐助公益事业之名，违背公益事业的捐赠原则和要求，以获取交易和服务机会或者优惠条件为目的给予受赠人或者特定受益人财物的行为。[2]在实践中，认定虚假捐赠形式的商业贿赂可以从以下几方面进行分析和认定：

1.捐赠人与受赠人是否明确捐赠财物的公益用途并如实入账。在捐赠活动中，受赠人不仅必须依法使用捐赠的财物，而且还应该依照《企业财物通则》、《事业单位会计准则》和《企业会计准则》等财务制度将捐赠的财物如实入账。即依照捐赠合同约定的数额和支付方式，在依法设立的反映受赠人生产经营活动或者行政事业经费收支的财物账上，按照上述会计制度明确记载。

2.捐赠行为是否是有偿行为。依据《公益事业捐赠法》的规定，捐赠必须是无偿的，不得以排挤其他经营者的公平竞争为目的，附影响公平竞争的条件，也不得将接受捐赠资助与采购商品或者服务挂钩。如果经营者违背了上述公益事业捐赠原则，就属于虚假捐赠，该种行为就应定性为商业贿赂行为。

3.调查受益人与捐赠人之间是否存在商品或者服务交易关系。公益事业捐赠的无偿性和自愿性决定了捐赠人不得将捐赠行为与商业经营活动挂钩。然而在现实生活中，很多经营者为了逃避法律责任，会采用救济性捐赠的方式向交易对方特定关系人提供生活救济或者救助。因此，调查受益人与捐赠人之间是否存在商品或者服务交易关系对于虚假捐赠形式的商业贿赂认定也至关重要。

（二）非财物方式的商业贿赂认定

根据《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，进行商业贿赂行为的手段除了财物方式外还包括非财物方式。在实践中，相比财物方式的商业贿赂而言，非财物方式的商业贿赂行为更具有隐秘性，更难以规制。非财物方式也即“财物以外的其他利益”是指花费财物取得的、能使对方直接或者间接受益的、具有财物价值的利益，并不包括与财物和商品交易活动不相关的其他利益。[3]

1.为对方提供汽车、住房等大宗财物的使用权。接受对方提供的汽车、住房等大宗财物与对这些财物进行使用均具有受益的性质，只是受益的方式和程度与直接收受财物不同。认定此类商业贿赂要把握财物的使用周期与正常使用费用的比例关系，只有受益的数值达到一定的额度，才能认定为商业贿赂，否则即是在正常商务活动费用范围内的正常商业行为。

2.提供资金为相对方谋取其他直接或者间接利益。这种类型的商业贿赂行为手段在现实生活中有多种表现，可以是为影响或者决定商品交易的人员或其亲属支付生活、学习、社会活动等费用，也可以是提供财物为对方疏通社会关系，也可以是为对方提供房屋装修、汽车维修等费用。认定为相对方提供资金谋取直接或间接利益的商业贿赂行为必须要认清出资人、受益人、第三人之间的关系和资助目的，不是为达成交易目的的资助并不能认定为商业贿赂。

（三）商业贿赂下合同效力的认定

商业贿赂情形下的民事合同是否有效，并不能一概而论。合同效力的认定应该结合受贿人为行贿人谋取利益的性质、所签订的合同是否损害国家利益及合同履行中的具体情况等多方面来进行认定。具体来说，首先要从法律规定来看，看合同是否满足《合同法》五十二条对顶的合同无效条件；其次，要从合同的实际履行来分析，实践中存在大量涉及商业贿赂的合同都已得到履行，基于保护交易安全、维护市场经济秩序的考虑，除特殊情形外，该类合同一般不认定为无效。最后，从法律后果来认定，如果认定合同无效后，恢复原状或赔偿损失客观上不具有可行性，则合同就不宜认定为无效。

因此，在商业贿赂情形下，民事合同的效力不应该一概认定为无效，应从谋取利益的内容和性质、对缔约的影响、缔约条件等方面进行认定。此外，涉及商业贿赂的民事合同在实践中情形往往十分复杂，有的可能已经履行完毕，有的甚至具有不可撤销性，不能互相返还。故从判决的社会效果进行考虑，该类民事合同效力的认定，还应考虑合同履行的实际情况，依照保护交易安全、稳定交易秩序的市场经济原则来综合认定。

三、综合规制商业贿赂的策略分析

目前我国规制商业贿赂行为的法律主要是《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，但是这两者中对于商业贿赂行为的禁止性规定和处罚条款等规定在具体的运用中都存在很大的不足。而且治理商业贿赂行为仅依靠法律手段是不够的，应通过各种手段综合治理。

（一）完善规制商业贿赂的立法规定，提供法律支援

完善规制商业贿赂的法律规定，并不一定要专门制定一部反商业贿赂的法律。可以以现行规制商业贿赂的法律为依托，完善其中的相关规定并认真执行。具体来说，除了完善《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》外。还应结合《联合国反腐败公约》等有关国际公约的规定，以刑法修正案的方式，扩大商业贿赂犯罪的行为方式，从而有效规制商业贿赂行为。

（二）完善会计制度和认定会计责任相关规定，助力反商业贿赂

商业贿赂行为之所以难以发现，是因为其隐秘性，而这种隐秘性很大一部分原因是因为这种行为是“帐外暗中”进行的，会计制度的完善和会计责任的认定在反商业贿赂中发挥着其他方面所不能替代的作用。但是，目前我国反商业贿赂法律体系缺乏会计制度方面法规的有力支持，在《会计法》、《具体会计准则》和《企业会计制度》等相关法律法规中并没有提到有关商业贿赂的会计责任问题。[4]完善会计制度中商业贿赂的会计责任问题已成为完善商业贿赂规制策略必不可少的一部分，也是促使市场经济主体完善自律控制机制的重要部分。

（三）健全舆论监督机制，完善举报人制度

拥有健全的舆论监督机制，任何形式的商业贿赂才有可能成为丑闻并被公布于世，从而使进行商业贿赂的行为人在媒体曝光之后受到道德的谴责和法律的制裁。我国目前健全举报人制度的关键是为知情人士举报建立一条完善而保密的渠道，并做好举报后的保护举报人和奖励举报人程序。相信随着我国公益诉讼机制的建立和完善，举报人制度将在规制商业贿赂策略中发挥不可缺少的重要作用。

四、结语

市场经济健康发展就必须对商业贿赂行为进行规制，但是由于商业贿赂行为所具有的隐秘性等特征使得规制商业贿赂存在一定的困难，特别是随着近年来市场经济的进一步发展，商业贿赂行为的表现形式越来越呈现多样化趋势，其隐秘性也越来越强，对我国经济社会发展的负面影响也愈来愈大，完善商业贿赂行为的规制策略已成为市场经济发展的重要要求。准确而有效的规制商业贿赂行为，必须对商业贿赂行为的认定进行把握，了解特殊形式的商业贿赂和商业贿赂中的特殊问题，只有把握商业贿赂行为才能对其进行更好的规制。而规制商业贿赂除了众所周知的完善立法之外，完善会计制度和健全舆论监督机制及举报人制度也对反商业贿赂发挥着不可忽视的作用。

[参考文献]

[1]马伟.论商业贿赂及其法律规制[C].华东政法大学，2008.

[2]朱立新.如何认定虚假捐赠形式的商业贿赂[N].中国工商报，2010-05-27，（03）.

[3]朱立新.如何认定非财物方式的商业贿赂[N].中国工商报，2008-

02-27，（B02）.

[4] 罗晶.会计制度助力反商业贿赂[N].中国财经报，2006-3-31，（001）.

[作者简介]杨志杰（1984—），男，河北河间人，重庆大学法学院经济法专业研究生。