生产销售假药与竞价排名

王丽 闫利峰

摘 要 药品是一种特殊的商品，关系到社会的整体安全，如今网络销售假药的现象日益突出，特别是竞价排名与制销假药之间已经形成了新的“利益链”。 竞价排名在给搜索引擎服务商带来巨额利润的同时，也因为不规范运作而饱受争议。笔者通过分析竞价排名的性质以及搜索引擎服务商的义务，从共犯构成要件的理论上论证了生产、销售假药罪的共犯问题。

关键词 搜索引擎 竞价排名 生产 销售假药罪

中图分类号：F279.23 文献标识码：A

一、竞价排名充当制销假药“帮凶”

假药问题在世界各地愈演愈烈，全球受到假药问题困扰的国家越来越多。相关报告指出，2007年，假药案件涉及112个不同的国家，而互联网上假药交易更为猖獗，来自美国的数据显示，公众从隐藏了真实地址的网络药店购买的药品中，50%以上是假药。 目前制售假药的违法行为势头十分凶猛，制售假药的新招的层出不穷，利用互联网竞价排名平台宣传销售假药等问题比较突出。

竞价排名是这样一种商业运行模式：企业或商家注册自己相应的关键词，而潜在用户使用搜索引擎并检索这些关键词时，企业或商家的网站就会出现在醒目位置，成为潜在客户比较靠前的选择。 它的基本特点就是按点击付费（Pay-Per-Click）。客户购买竞价排名后，可以预设若干个关键词，而当网民通过这些关键词在搜索引擎平台上搜索的时候，参加了竞价排名的网站会出现在靠前的位置，搜索引擎商再依據点击次数收取相应的费用，而客户可以通过调节出价的高低来改变自己网站在搜索结果中的排序。针对这一特点，假药的制销团伙就斥巨资利用竞价排名在互联网上进行宣传，将假药的网站放置在一个靠前的搜索排序，一旦用户搜索，就“自发”地扩大了传播的范围，可以短时间蔓延至全国各地。

竞价排名的到底是一种什么性质的业务？一些国家官方裁定其为广告并依法进行规范，美国联邦贸易委员会将搜索引擎服务商根据付费金额将企业按照一定顺序排列认定为一种广告发布行为 。笔者认为从功能上来说，搜索引擎服务商对于自然检索的结果进行了干预，属于一种所谓的“再加工”，商家通过付费的方式给搜索引擎服务商，改变了自然搜索的排序，让用户能够更好地找到自己的网页。所以说，竞价排名承载着客户所要推销的产品或者服务，俨然具有类似媒体的公共属性，而不仅仅单纯作为一种技术手段，具备了广告的性质。

二、竞价排名环境下的生产、销售假药罪的共犯问题

刑法规定，行为人知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而为其提供广告宣传，可以以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。从理论上来说，一旦搜索引擎服务商的工作人员明知销售假药者没有相关销售药品的资质或者明知其是销售假药，而加以帮助的行为，笔者认为应该可以将上述行为认定为生产、销售假药罪的共犯，故从三个方面来阐述：

（一）主体。

生产、销售假药罪的主体是一般主体，如果搜索引擎服务商的员工为了个人的利益进行帮助制销假药者进行竞价排名，该员工构成制销假药共犯的主体毋庸置疑。但问题是，成千上万条虚假医药信息是不可能只有少数的所谓“部分”员工的行为来完成的，服务商内部存在监管失职，员工所采用的行为准则已经形成了一种行内的“潜规则”，这种潜在的规则是否可以等同于搜索引擎公司“犯罪意识”的表达呢？

搜索引擎服务商作为一个媒介中介化的形式，是人们科学、经济和社会活动的主要的媒体，承载着作为一个媒体应当承担的责任了，就应该遵守约束媒体行为的相关规定，承担相应的法律责任。搜索引擎服务商如果为本单位牟取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，有直接责任人员具体实施的，应该构成单位犯罪。单位内部“潜规则”的行为只能证明单位内部的违规操作，对一些犯罪行为的纵容与放任，一旦将这种“潜规则”上升为单位的整体意志，是有可能构成单位犯罪的。

（二）共同故意。

共同犯罪必须是“共同故意”的犯罪，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、侵犯的法益与危害的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。在故意形态方面，双方可以均为直接故意，双方也可以均为间接故意以及一方为直接故意一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。 生产、销售假药罪要求行为人明知自己生产、销售假药的行为会发生侵害人体健康的具体危险，并且希望或者放任这种结果发生。

搜索引擎服务商或者其员工的故意往往体现为间接故意，即明知他人生产、销售假药、劣药且自己的帮助行为可能发生危害社会的结果，而放任这种结果的发生，这种放任是一种“听之任之”的心理。这种间接故意的心理源头可以从搜索引擎服务商作为广告发布者应承担的法律义务与药品的特殊性来分析。

搜索引擎的业务可以简单地分为检索业务和竞价排名业务。检索业务这一块，由于技术的限制，我们无法确保所有信息都是真实的。比如说有些投机者会采用预埋关键字技术的，使自己的网站和某一驰名商标的网站一同显现，从而搭便车，提高了点击率。 而竞价排名业务则不同的，它干预了自然的检索顺序，为其服务提供者谋求了大量的潜在客户群。既然干预了正常的检索方式，对于搜索信息进行了人为的修改，那么作为媒体的服务商应承担一定审查义务，特别是对那些特殊行业的竞价排名。

此外，药品具有特殊性。根据2005年国家药监局《互联网药品交易服务审批暂行规定》，从事互联网药品信息服务和交易服务的网站应首先取得互联网药品信息服务资格证书或互联网药品交易服务资格证书。这些药店必须在网站的显著位置标示出《互联网药品交易服务机构资格证书》的编号，并且只能向消费者销售非处方药。截至2009年7月31日，经国家食品药品监督管理局批准可以向个人消费者提供互联网药品交易服务的网站仅为12家。搜索引擎服务商在对客户提供竞价排名服务时，尤其对食品、药品等影响消费者健康乃至生命的广告和信息，更该格外重视，应进行更严格的审查，理当承担特殊的审查和注意义务。

搜索引擎服务商或者其内部工作人员提供竞价排名业务时，搜索引擎服务商的“知道与应当知道”体现在对于假药的生产者或销售者的行为有认识，并且认识到通过自己的帮助行为使该行为容易实施而采取行动的意思，同时只需认识到自己的帮助行为的结果是使制销假药者容易实施就够了，不以获取非法利润为目的，也不以给予犯罪实施不可或缺的帮助为程度。

（三）共同行为。

搜索引擎服务商或者其内部工作人员明知销售假药者没有相关销售药品的资质或者明知其是销售假药，而加以帮助的行为，主要有以下三种：

第一种行为是设立“公共账户”。在收费的过程中，帮助其利用有资质的代理公司账户的方式来规避审查具体的排名内容，导致公共账户的现象之分普遍。

第二种行为是帮助其挂靠有资质的网站。一些假药的销售者通过挂靠其他有资质的网站的方式，一般这些有资质的网站是无须特殊审查的，所以迷惑性很大。

第三种行为是竞价排名的其他衍生产品，例如一些贴吧等，避免对于内容的审查，在间接上也达到了干预搜索的自然排名的效果。

同时，在帮助犯这个问题上，“要认定属于犯罪的帮助行为，只要认识到是犯罪行为，仍给予犯罪以实行的便利，使之容易实现即可，而不必要求对犯罪的实施给予了不可或缺的助力” 。搜索引擎服务商只须认识到自己的帮助行为的结果是使制销假药者容易实施就够了，不以提供犯罪实施不可或缺的帮助为程度。