借鉴国外经验 探索商会立法

文∕查全胜

近年来，我国商会组织发展较快，在提供政策咨询、加强行业自律、促进行业发展、维护企业合法权益等方面发挥了积极而重要的作用。特别是中国入世以后，商会在代表企业进行反倾销、反补贴诉讼中发挥了积极的作用，为会员企业“走出去”营造了良好的环境。商会组织在“政府患得患失的推动下和民间小规模探索的艰难实践中”取得了很大发展的同时，也存在一些不可忽视的问题。如大多数商会行政依附性强，行业代表性差，行业自治自律功能欠缺，商会整体素质差等。如何在中国入世后所面临激烈的全球化竞争形势下促进商会健康发展，发挥出各界期盼的作用，是一个值得研究的重大课题。商会的发展现状是诸多因素综合作用的结果，但法制不健全是其中一个非常重要的因素。因此，商会的健康发展需要国家通过立法对其主体地位进行确认，并规定其权利义务，促进和规范其发展。

国外商会可借鉴的经验

商会的性质。国外的商会大体可以分为三类：一种是私法型，又称英美型，以英国、美国等英美法系国家为代表。在这些国家，商会和行业协会都是非官方的独立的民间组织，政府一般不介入其活动。外部规范对商会的制约相对宽松，没有规定其性质、设立和宗旨、组织行为等，商会的成立只要向政府备案即可。另一种是公法型，又称为大陆型，以法德等大陆系国家为代表。大陆型商会是一个既有工商业者的公共代表机构性质的，又带有工商行政辅助管理机构性质的组织。如法国1858年颁布的《商会法》规定，商会是政府部门中代表各自管辖区工商界利益的机构，是公立公益组织。德国在1956年颁布的《工商会法》规定，工商会是公法团体。还有一种是介于上述两种类型之间的商会，以日本和韩国为代表。日韩商会吸收了英美私法商会和法德公法商会的优点和成功经验。如日本在入会问题上同英美一样，实现自由自愿入会原则，但同时又仿照法德公法商会的做法，要求特定工商业者每年度到所在商工会议所年检，即“特定工商业者”制度。

商会的设立模式。不同模式国家的商会设立原则是不同的。在大陆型国家，商会呈伞状分布，一般按照“一地一会”的原则设立。如西欧许多国家就规定一地只能建立一个商会，它享有向政府咨询的正式地位。“一地一会”有利于商会的独立性和其财政的基础保证，更有利于工商会提高整体代表性，尽量客观、现实、合理地反映意见。但是，“一地一会”只是一个原则，并非绝对化。比如在德国，除了工商大会是法定机构，企业必须加入以外，还有其他的全国性商会和协会，他们都由企业自愿选择是否加入。而英美等国家就不是按照“一地一会”的原则来设立商会，商会是自发组织起来的，不分地域和行业，因此，它们不受这些原则限制。

商会的职能。在国外，无论是大陆型商会还是英美型商会，或者是介于两者之间的日韩商会，商会的职能都比较广泛。大致可以分为三类：一是法定职能，用法律的形式明确授予。如法国商会法规定：商会可就国家商业和工业利益问题与其他商会管辖区内的行政部门直接对话。俄罗斯工商会法规定，商会有按照国际惯例出具商品原产地证明书以及与对外经贸活动有关的文件；组织国际展览，保障俄罗斯商品展览会在国外的筹备和举办。二是委托职能。即这些职能原本是属于政府的，由政府委托商会来行使。如日本《商工会议所》法规定：商工会议所（即商会）可以承办行政厅委托的事务。三是约定职能。即这些权利是企业的，由于加入商会，企业自愿将作为独立承担民事责任的企业法人的一部分权利，交给了商会统一占有、使用和处分。如在实践中商会帮助企业进行反倾销诉讼等。

我国商会发展存在的问题

设立模式不合理。按照民政部《社团登记管理条例》规定：“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的。”那么“登记管理机关不予批准筹备”，这就是我们常说的“一业一会”和“一地一会”的设立模式。它意味着，如果在一个行政区域内已经成立了某个行业商会，那么其他类似的行业商会就不能再成立了，不管以前成立的商会是否得到企业的认同和支持。这个规定的缺陷就在于保护了先成立的一些官办行业协会，限制了合理竞争，造成的后果就是“存在的不合理，合理的不存在”。从长期来看，单一商会的存在，会导致商会效率的低下。

法人地位的不确立。一方面，实践中，我国已有的合法商会是按《社会团体登记管理条例》注册登记的社会团体法人，它们确实具备《民法通则》规定的法人构成要件。但从实质上来看，许多商会只是具备了法人的形式要件，成为法人的实质条件却不具备，不具有法人的独立品格，所谓“有其形而无其神”。从依法成立来看，依据的法律只是《社团登记管理条例》，而非《商会法》，对社团组织的许多管理和规定并不适合商会；从财产和经费的角度来看，由于得不到会员的认同，会费收缴困难，部分商会靠财政补贴生存，运作困难，从物质基础上动摇了商会的法人地位；从组织机构来看，一部分商会并无健全的组织机构，在人员组成上过多地承担了政府机构改革分流人员的任务，其主要负责人一般是几次政府机构改革中由行政机关调整出来的干部，并且是任命产生，并非由会员合法选举产生；从独立承担民事责任来看，经费的匮乏首先就不能保证民事责任的独立承担。而且许多商会或者协会，由于他们是从政府机关中剥离出来的，是自上而下建立的，同政府机关有着千丝万缕的联系，成为实质上的“二政府”。它们实际上既不是行政主体也不是行政相对人，地位非常模糊，更不用说独立承担民事责任了。另一方面，我国还存在许多在形式上没有法人资格的商会，例如由于受到”一业一会“的限制，许多非公行业商会只能挂靠在工商联名下，没有社团法人资格。

外部管理机制不合理。根据我国《社会团体登记管理条例》，申请筹备成立社会团体（商会），发起人应当向登记管理机关提交业务主管单位的批准文件。从这个条款来看，能够成立的商会外部管理单位有两个：主管单位和登记管理机关。实际上，随着改革开放形势的发展，商会尤其是非公有制经济领域内的商会，它们作为企业自愿自发成立的自治性组织，成立之初并无所谓的“主管单位”。由于这个规定的存在，许多商会不得不采取“脱离登记”、“二级社团”或者“挂靠管理”等方式来规避现有管理体制，从而导致了大量“非法商会”的存在，反过来又给政府增加了额外的管理成本。

商会职能缺乏。目前我国商会职能来源于两个方面。从权利来源分析，一方面是政府权力的主动退出和让渡。如有的全国性行业协会经过国务院批准，享有某些行政管理权，从而获得商会职能；有的是通过政府委托，如现在全国很多省份委托工商联作为非公有制经济领域的行业商会主管单位。另一方面是来源于会员的授予，如代表企业向相关部门提出意见和建议、组织企业考察参观、法律维权等。但从总体来看，这些职能都非常缺乏，商会真正应该拥有的许多职能并未得到授予。虽然2007年国务院办公厅出台的《关于加快推进行业协会商会改革和发展的意见》中要求各级政府及其部门要进一步转变职能，把适宜于行业协会行使的职能委托或者转移给行业协会，但是由于规定的比较原则，也没有规定转移的具体时间和要求，所以，商会缺乏开展活动所需的职能仍是一个普遍现象。

完善我国商会立法的对策

明确商会的性质。社会主义市场经济的特点决定了我国商会不可能是完全自由竞争的、完全独立于政府之外纯粹的民间组织，但从有利于改革和发展的角度来讲，又不宜由政府直接管理，延续以前那种政会不分的状态。借鉴日本和韩国的模式可能更符合我国国情。从设立宗旨上看，商会一方面要代表政府联系企业，另一方面要代表会员并反映企业的利益，为会员企业服务，同时在职能和组织机构上要强调自主性。从性质上来看，应把商会定义为“自愿性、经济性、互益性、非盈利性、非政府性”的社团组织。按照上述定义，一些非工商经济领域的组织，如会计师协会、律师协会，应由民法调整，不适用于商会法调整.

转变商会设立模式。历史和国外的经验证明，“一地一会”只是管理上的方便，并不是一个完美和必须实行的原则。实际上，多个商会并存，更符合市场经济的内在要求。因此，我国商会立法没有必要局限于“一地一会”和“一业一会”的原则，而应通过严格规定商会设立的资质认定、严格规定商会运作的监督管理、严格规定商会违规的法律责任等等，以此限制和减少商会的数量，防止商会的泛滥和充分发挥商会作用。此外，还应该设立完善的退出机制，让那些竞争中不合格的商会妥善退出市场。

赋予商会法人地位。一是放松法律对商会注册登记的限制，破除“一地一会”和“一业一会”的限制，让那些游离在法律规范之外的商会组织获得商会资格。二是从职能、机构、工作人员等方面与政府及其部门、企事业单位彻底分开。目前尚合署办公的要限期分开，现职公务员不得在商会兼任领导职务。三是强化商会财产的独立性和物质基础.商会使用的国有资产，要明确产权归属，按照有关规定划归商会使用和管理。商会要加强服务，完善会费收缴制度，从物质基础上保证商会的法人地位.建立政府购买商会服务的制度，对商会受政府委托开展业务活动或者提供的服务，政府应支付相应的费用。

优化商会外部管理。在我国当前的体制下，完全废除主管单位有一定的难度。建议根据日本和韩国现有的成熟经验，采取登记管理机关的备案监督和行业指导单位的业务指导相结合的管理机制。考虑到历史和现状，建议由工商联、贸促会等三四家官方组织作为商会的主管单位，让他们的职能和任务有所侧重，成员有所侧重和不同，在控制商会数量的前提下，充分培育和管理各种类型的商会。

赋予商会职权。一是要通过商会立法，把一部分应该属于商会的职能法定化，以法律的形式正式转移给商会；二是要按照市场经济的要求，政府把适宜于商会行使的职能委托给商会；三是商会根据与会员的约定来行使职能。

健全商会法人治理结构。要按照国务院办公厅《关于加快推进行业协会商会改革和发展的意见》要求，建立和完善以章程为核心的内部管理制度，健全会员大会（会员代表大会）、理事会（常务理事会）制度，认真执行换届选举制度，实行民主管理。理事会成员要严格按照民主程序选举产生，会长（理事长）应由理事会提出人选，通过会员大会（会员代表大会）以无记名投票方式选举产生，并逐步实行差额选举。鼓励选举企业家担任会长（理事长）。秘书长可通过选举、聘任或向社会公开招聘等方式产生。