以上海市监管模式为例探讨食品生产加工小作坊的监管

■文/丁耀平

食品安全事关国计民生，随着近年来各种食品安全事故的相继爆发，国家不断加强对食品生产者的监管力度。2009年，全国人大通过了《食品安全法》，除了对一般食品生产企业的经营行为作了法定要求外，还特别提到要加强对食品生产加工小作坊（以下简称食品小作坊）的监管，具体管理办法由地方省级人大自行制定。由此，从法律上将小作坊的监管权限彻底下放省级行政区域，确立了各地可对食品小作坊开展富有地方特色管理的格局。笔者以上海市监管模式为例进行分析，供全国质监同行参考，互相交流、提高。

2011年9月1日，《上海市实施〈中华人民共和国食品安全法〉办法》（以下简称《上海办法》）终于施行，在法律上形成了上海市范围内对食品小作坊的具体管理依据；同年10月25日，上海市质监局发布实施了《上海市食品生产加工小作坊准许生产证发证管理办法》（以下简称《准产管理办法》），对于食品小作坊准产证的发放管理有了具体的规定。笔者结合法律要求，从上海质监部门依法监管食品小作坊方面探讨分析如下：

不监管初级农产品

（一）农产品质量安全监管主体非质监部门

早在2006年11月1日，我国已经实施了《农产品质量安全法》。根据该法第三条，县级以上人民政府农业行政主管部门负责农产品质量安全的监督管理工作；第三十四条，县级以上人民政府农业行政部门负责对来源于农业的初级产品开展质量安全监测与监督抽查；而该法三十九条则赋予了农业行政部门现场检查、调查取证、查封扣押的权力。由此已经明确了农业行政部门对初级农产品拥有监管职权、负有监管职责。

2009年《食品安全法》出台后，根据其第二条第二款第一项：“供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定”的规定，又再次明确了初级农产品的生产经营由农业行政部门负责监管。

（二）卫生行政许可监管职责已经结束

就笔者了解，有部分地区曾由质监部门向相关生产经营者核发卫生许可证，允许其生产经营食品（包括初级农产品）。但随着《食品安全法》出台，《食品卫生法》同时废止，质监部门对初级农产品生产经营者核发卫生许可证的法律依据已经消失，不再具备该项行政许可权。但对于曾经发出的卫生许可证，可根据《行政许可法》第八条第二款规定，依法撤回处于有效期内的许可并办理注销手续，结束卫生许可监管职责（但可能需要补偿相对人的损失）；也可等发放的许可证到期后不再给予办理许可延续，并根据《行政许可法》第七十条规定办理注销手续，结束卫生许可监管职责。

截至目前，早年由质监部门发放的大多数卫生许可证已经到期、失效，质监部门已经不再承担对其在所获许可期限内保持符合行政许可条件的监督职责。对于少数依然在有效期内的卫生许可证，建议留待其自然过期失效后，办理注销手续。但根据《食品安全法》第一百条规定，在卫生许可证有效期内应将其视作已取得食品生产许可，根据现行有效的关于食品生产许可方面的法律规定采取监督措施。

笔者认为，基于更好地保护公民与相关经济组织合法权益的目的，质监部门应当将本部门核发的卫生许可证（包括生产许可证）注销情况及时向社会公告。对于其中根据现行法律规定已经不再归属质监部门监管的企业，还应一并通报其现行主管部门，以完善部门间监管职能的衔接。

以准产许可为主要监管模式

根据《上海办法》第二十九条第一款相关规定，上海市对食品小作坊实行准许生产制度，由区县质监局负责发证管理工作。在此，笔者将上海质监部门的监管职责划为三个部分予以探析。

（一）编制准产食品目录

根据《上海办法》第二十七条：“本市对食品生产加工小作坊生产加工的食品实行品种目录管理；品种目录由市质监部门编制，报市食品安全委员会批准后实施，并向社会公布”的规定，上海市质监局负责①编制列入准产范围的食品品种目录；②向市食安委报批拟定品种目录；③待市食安委批准后向社会公布实施该品种目录。

实行品种目录管理，意味着只有被编入目录的食品，在上海市才可以允许由小作坊生产。目前，上海市食品小作坊准产品种目录共包括白切羊肉与崇明糕两种食品。在未调整品种目录情况下，上海就只允许存在生产这两种食品的小作坊。而生产目录内食品的小作坊，在该目录公布后即可根据法律规定申请准产证。

（二）审核发证

《上海办法》第二十九条中，第一款规定要求小作坊在满足第二十八条规定条件后向所在区县质监局申领准产证，第二款规定区县质监局负责对申请人资格条件的审核及作出准许与否的决定，这明确了区县质监局负有接受申请与审核发证的职责。

但是，《上海办法》第二十八条中虽然规定了四项条件要求，却没有具体评价指标，缺乏可操作性，仅能作为审核的评判原则。上海市质监局对此制定发布了规范性文件《准产管理办法》，分列“发证条件、发证程序、证书管理和许可变更、延续、注销”四个章节，全面细化了审核发证的管理要求，也弥补了《上海办法》第二十八条在操作性上的欠缺，有效地提升了准产许可实施工作的公平、公正性。

（三）执法监督

1.无证查处。无证生产经营包括两种情况：①没有取得任何有效食品准产证，开展食品生产经营的；②取得了部分食品的有效准产证，却超范围生产食品的。对于在《上海办法》实施（2011年9月1日）后，存在无证生产经营食品情形的小作坊，上海市两级质监部门应依据该法第五十四条规定予以查处。

2.证后监管。《上海办法》中明确规定了质监部门对于已取证小作坊的日常监管制度要求：

①第三十九条要求质监部门在地方政府组织下，制定年度监管计划并按计划开展抽样检验；

②第四十条要求质监部门加强现场巡查，及时发现处理问题、制作记录，并向社会公布检查结果；

③第四十一条要求质监部门对经营者建立食品安全信用档案，对有不良信用记录者增加检查频次，加强整改指导。

在实际监管过程中，质监部门应重点核查食品小作坊是否存在违反《上海办法》与《准产管理办法》第二章（发证条件部分）相关条款要求的经营情况，并依法及时予以处理。其中，如有违反《准产管理办法》第二章条款的，应视作违反《上海办法》第二十八条，因为前者要求是对后者要求的具体细化。

立法改进

《上海办法》在《食品安全法》实施后历时2年才出台，期间经过了上海各方专家的仔细研讨，而《准产管理办法》也经过了上海质监部门的充分酝酿与专业研究，已经相当完善了。笔者才疏学浅，在此提一些意见。

（一）食品小作坊的定义

从《食品安全法》及其实施条例到《上海办法》，各级法律、法规都提到了食品小作坊，但是没有一部法律规范中对什么是食品小作坊下定义的。倒是上海市质监局制定的《准产管理办法》中第二十九条给出了明确的定义：是指在食品生产加工环节，有独立固定生产加工场所、从事具有地方传统特色且不能实行规模化生产的食品生产活动，达不到食品生产许可要求的单位和个人。但笔者结合自身知识，提出一些个人观点：

1.更改定义描述

虽然《准产管理办法》中有对食品小作坊的定义，但是笔者建议改为“以手工制造加工为主要工艺，可使用必备工具及由人工操作的起辅助加工用途的工具，非工厂化、非机械化生产食品产品，有固定生产加工场所，从业人员在20人以下的经济组织或个人”。也就是说要符合如下3项条件的从事食品生产加工的经济组织或个人：①生产工艺以手工加工为主，除必要工具外，还可使用由人工操作的起辅助加工用途的工具，实行非工厂化、非机械化生产；②有固定生产加工场所；③从业人员在20人以下。相关理由如下：

对于第①项条件，先从作坊的词面释义看，参考新华词典，应为从事手工制造加工的工场（工具一般比较简陋），这就要求主要生产工艺必须是手工制造加工，但也允许使用一些工具来完成徒手无法完成的操作（如烹煮等）。考虑到很多手工加工步骤可以通过使用较简单的人工操作工具来提升生产效率，所以应允许使用由人工操作的工具作为辅助生产加工之用。但使用辅助工具不能替代关键的手工工艺，因此需要强调非工厂化、非机械化生产。

对于第②项条件，也要从作坊的词义上理解，除了对生产工艺有要求外，还规定了必须是工场，即应该有一块固定的用于生产加工的工作场所。

对于第③项条件，因为食品小作坊的“小”必然体现在规模上，那一般只有按从业人员数量、产品产量及产值三个方面来考量。但是，产量是由生产者自行统计的，在统计结果对其利益可能产生影响时，很难保证准确、真实；而产值的统计更依赖于产量统计和产品市场价值，会随市场波动而变化，更加难以保证准确性与真实性；唯独从业人员数量是相对直观的，也便于核查确认，因此选择这项数据作为评判的口径。

至于建议定位20人以下，是参照由国家工信部、统计局、发改委和财政部四部门制定的《中小企业划型标准规定》中对于最小规模的微型企业判断标准中的“工业从业人员20人以下”的规定后所定。

2.两种定义比较

与《准产管理办法》的定义描述相比，笔者对食品小作坊定义的观点减少了3项限制，同时增加了2项要求。分别是，减少：①有独立加工场所；②从事的食品生产活动具有地方传统特色且不能实行规模化生产；③达不到食品生产许可要求。增加：①以手工加工为主要生产工艺及评判要求；②小规模生产及相应的评判要求。增加的理由在上一部分已经予以阐述，这里就解释减少三项限制条件的理由：

①有独立加工场所。这属于保障生产稳定及食品安全卫生的要求，应该作为食品小作坊申请准产证时的硬件要求，可归入《准产管理办法》第八条中，而非设成对于食品小作坊定义范围的要求。

②从事的食品生产活动具有地方传统特色且不能实行规模化生产。这应该体现在准产品种目录的编制要求内，而非食品小作坊的定义范围内。

③达不到食品生产许可要求（准产也是许可，此处应专指QS生产许可）。笔者以为，这也不应作为对食品小作坊定义范围的要求，食品小作坊完善管理、改进设施环境后，也是可以有能力达到现行QS食品生产许可要求的，而且也应该是予以鼓励的。这项要求只能作为设定小作坊准产管理考核指标时适当降低要求的理论依据。

（二）《准产管理办法》的法律地位

由于《准产管理办法》是上海市质监局出台的，不属于法律、法规或规章，不在法律范畴内，其性质应是行政规范性文件。而行政规范性文件，除了对行政机关内部具有强制性外，对外由于不能作为行政部门进行行政处罚、行政强制措施的依据（除非得到相关法律法规的授权），所以本身不具备强制力。只有面对属于本部门职权范围内的具体行政事项，作为职权来源相关法律法规中相关规定的细化解释时，并且在不违法的条件下，行政规范性文件方才可以借相关法律法规的名义体现强制性。

虽然在实际工作中，当遇到法律法规有关条款不明确时非常需要行政规范性文件作为具体指导依据，但是受制于其法律地位，行政部门并不能以此作为作出具体行政行为的直接法律依据，即便作为间接依据也应审慎。随着公民法制意识增强，如果上海质监部门依据《准产管理办法》影响了当事人权益，则可能会面临行政诉讼；如果相关依据是如小作坊定义这样的条款的话，败诉的风险将很高。

对此，笔者提出的解决办法是，除修正相关条款外，上海市质监局还应依靠《行政许可法》第十六条第三款“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”的规定，向上海市人民政府提请审议该项办法，争取尽早通过地方性规章的形式由市政府重新推出，使其成为质监部门依法行政的法律依据。

食品小作坊问题与中国的悠久饮食文化息息相关，在现阶段必然长期存在。如何监管与引导小作坊规范经营、保障食品安全，真正改变其“脏、乱、差”形象，同时又能保持传承中华民族的传统饮食文化，是各级地方政府与质监部门必须深思的现实问题，愿笔者的拙见能为寻求最佳答案尽一份绵薄之力。