知情同意制度的法律经济学解读

摘要：生成于西方个人主义文化背景下的知情同意制度传入我国之后，因较大的文化差异和路径选择，面临种种尴尬境地。法律经济学对于权利配置具有重要的方法论意义。以权利主体为分析视角，以法律经济学为分析路径，探讨知情同意制度在医患双方之间权利配置中的效益价值，并深入分析患者替代决定问题为法律经济学价值的体现。

关键词：知情同意 法律经济学 权利配置 替代决定

中图分类号：DF529文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2012）11-053-03

上世纪60年代，作为生命医学伦理四原则之一的尊重患者自主原则，逐步取代医疗领域的父权主义思想，成为医学伦理的核心内容。该原则是指医生在为病人提供医疗活动前，先向病人说明医疗活动的目的以及可能后果，然后征求患者意见，听由并尊重病人的决定，除非病人的决定超越了法律所容许的范围或有悖公序良俗，否则不得加以干涉。这一原则在医学伦理学上确立之后，逐渐扩展到法学领域，其核心內容就是知情同意（Informed Consent）制度。心智健全的患者或其他知情同意主体在此基础上，在非强制状态和充分理解的情况下有自主作出选择的权利。最早因未履行知情同意而发生医疗纠纷的案例是1957年美国加州上诉法院的Salgo诉Leland Stanford University Board of Trustees一案。该案判决不但为美国其他各州所接受并“输出”到国外，使得“Informed Consent”成为一个法律上的概念。

一、知情同意制度的本土化特色

知情同意制度是医学研究和临床实践必须贯彻的基本原则，这一原则具有其产生的特定的文化土壤。美国文化作为西方近代思想的交汇点，以“个人主义”价值观为其文化核心，并以其特有的创造性法院判例创造并发展了知情同意制度。“个人主义赋予个体比赋予团体更高的或社会更高的道德价值，因而它提倡个人随心所欲地做他们认为最有益于他们自身利益的事。”在各国的知情同意制度的实践中，又会打上沉重的历史与文化烙印。与美国不同，儒家文化在中国传统社会取得长时期的统治地位，并渗透到中国社会的各领域。儒家文化以宗法家族为背景，以血缘关系为纽带，以家庭利益为目标，强调个体服从于群体。家庭主义的文化价值观所折射的权利观更为强调家庭甚至是家族权利。中国传统文化在现代社会中延伸，集体主义成为我国社会意识形态中占主导地位的价值观。当生成于西方个人主义文化背景下的知情同意制度传入我国之后，因较大的文化差异和路径选择，面临种种尴尬境地。

我国的知情同意制度不是“源发性”的，而是社会发展进程中强制性的制度变迁。即首先在法律制度中引入，而后贯彻到医疗实践当中去。中国现阶段规范知情同意制度的法律规定主要体现在《医疗事故处理条例》第11条、《执业医师法》第26条、《医疗机构管理条例》第33条，《医疗机构管理条例实施细则》第62条，《临床输血技术规范》第6条、《计划生育技术服务管理条例》第14条、《人类辅助生殖技术管理办法》第14条、《麻醉药品、精神药品处方管理规定》第14条、《人体器官移植条例》第19条等。就权利主体来看，法律文件之间并不协调，有的规定为仅是患者，有的规定为患者及其家属，或者患者及其关系人，有的规定为患者或其家属。就法律规定来看，这些法律文件强调了通常情况下中国知情同意权的主体的二元化：即患者及其家属，这区别于西方国家权利主体的一元化现象。因此，我国传统文化所倡导的家庭主义及现代社会所倡导的集体主义，决定了知情同意制度必然打上中国特有文化的烙印。这与知情同意制度的本意即强调患者本身的自主权具有一定的矛盾。就我国医疗实践来看，不论是医生的说明义务还是医疗行为的决定上都赋予家属广泛的权限。知情同意决定权问题是知情同意理论的核心问题，从法律经济学的角度看，其本质是为了在患方利益和社会利益之间找到平衡点。本文以权利主体为分析视角，以法律经济学为分析路径，探讨知情同意制度的权利配置与替代决定之制度设计。

二、法律经济学对于研究知情同意制度的意义

随着20世纪70年代法律经济学理论的诞生，该流派因其理论体系之不断完善，方法之独特、视角之新颖和实际的运用价值，在西方当代法理学界的地位日益提高，影响不断扩大，出现与自然法学派、社会法学派和分析法学派这三大主流法学派相抗衡的趋势。正如美国当代法理学家庞德所指出：“在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化。”法律经济学的核心思想是“效益”。它认为法的宗旨是通过价值得以最大化的方式来分配和使用资源。一切法律制度和法律活动都是以有效地利用资源，最大程度地增加社会财富为目的。它主要运用微观经济学的方法和观点来分析和评价法律的功能和实效，并力图以效益最大化的目标来改革法律制度。由此确立了法律的经济分析方法。美国芝加哥大学法学院教授科斯（Ronald Coase）提出的“科斯定理”对这一分析方法作了具有奠基性的理论概括。它是由两条具体的定律构成。第一定律的表述方法是：如果市场交易成本为零，则不论法定权利的最初配置状态如何，不会影响经济效益。这一定律说明，只要法定权利界定明确，权利可以自由交换。主体积极合作，则无论权利归属于谁，权利的配置都会发生有效益的结果。然而，实际的交易成本不可能为零，这时应该适用第二条定律：如果存在实在交易成本，有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生。此时，理想的法律规则是选择那些使交易成本降至最低而使效益导致最大化的规则。法律经济学理论的一大特色和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，尤其是对法律进行实证性经济分析，具有明显的定量分析优势，它使人们的思维更加趋于准确。科斯的上述理论不仅适用于产权的配置，也适用法律价值的选择，法律权利的配置。对于解决知情同意制度下的权利冲突具有重要的方法论意义。

就法律制度而言，重要的不仅是承认权利，更在于如何恰当地配置权利。“知情同意”作为患者的一项权利，是由患者的自主权和生命健康权共同派生而来的，两者都是公民人格权的体现。患者通过自由意志的选择、决定，来表达其价值观和维护个人尊严，并使其生命健康权得到保障，两者是紧密联系、同等重要的。当患者具有充分的决定能力，很好地理解了医疗相关信息、医疗决定的后果，并基于自己的生命健康自愿作出医疗决策时，其实现了自主权和生命健康权的统一。但自主权和生命健康权有时也会出现权利冲突，即只要保护一种权利时，实质上必然侵犯另一种权利。这种权利冲突可能发生在不同的主体之间，比如患者权利与社会公共利益的冲突，患者的权利与家属权利的冲突，也可能发生于同一主体即患者身上。由于文化、宗教、道德、伦理等因素的共同作用，不同主体的价值取向是不同的，从而作出不同的决定而不利于自身生命健康权的实现。运用法律经济学的研究视角解决上述权利冲突将会取得更加具有说服力的研究结果。

三、医患双方权利配置的法律经济学考量

1.肖志军案件的思考。从法律经济学的角度看，在医患关系中，患方最后决定权对医方权力是一个最好也最有效的制约。此处的患方是指患者本人及其家属所形成的共同体，医方是指医疗机构及其医务人员。2007年11月发生的肖志军案件触动了很多人的敏感神经，许多媒体和学者反思、质疑了手术知情同意制度以及医院坚守这一制度的正当性。很多人都道貌岸然地指出人的生命高于一切，医方应当强行救治。甚至有一些专家建议修改法律。学者们引用最多的是《医疗机构管理条例》第33条的规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构負责人或者被授权负责人员的批准后实施。”

本案中，患者李丽云当时清醒、有行为能力，但她授权肖行使知情同意权；肖作为李的同居者或者胎儿的父亲至少可以“关系人”的身份并且有能力签字，但肖令人不解地签字拒绝了手术。此处我们需要认真考量是否属于该法条中的“特殊情况”。尽管肖的举动很反常，但按照法律解释的同类规则，当一法条列举若干情况之后跟随以及“其他”的字样时，这一“其他”只能包括未列举的同类情形而不能包括不同类情形；签拒与无法获得签字显然不同类。前者若手术将直接违背患方明确表达的意志；后者仅仅是真实表达缺位，手术不直接对抗，相反，符合推定的患方意思表示。因此，肖的签拒（注意不是拒签）行为不属于“特殊情况”。医方的措施并无不当。

2.法律经济学对于医患双方权利配置的意义。虽然上述事件的发生是一个悲剧，有人建议修改甚至废弃这一制度。但是根据法律经济学的理论进行理性的分析，应该充分理解知情同意的制度意义。制度的存在目的是处理常规问题，而非像本案之类的特例。制度化治理是现代法治社会治理的基本方式，而制度化的核心是处理社会常规问题。由于具体问题千差万别，任何制度都不可能也不应当事先一一规定所有可能发生的情况。因为无论从经验上看还是从理论上看，规则一旦复杂繁多，即使看起来严格全面，也会留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正当利益。因此，尽管世界各国都强调严格依法，但实践中总是试图而且必须平衡法律的细密和粗略。法治追求以简单规则来应对复杂世界。否则整个社会的运行成本会大大提高，不符合效益的原则。这就是为什么时至今日上述法律条文仍然没有废弃也没有修改。该案应受到追究的是作为家属或者关系人肖志军的责任，而非制度本身或者是严格遵守该制度的医方。

坚守知情同意制度，对于当下处于社会转型期的中国利大于弊。尽管每个社会都会通过各种非正式制度，包括道德、职业伦理甚至社会的意识形态激励医生以患者利益为重，但医患双方在实践中仍不可避免地具有利益冲突。上述非正式的制度措施都不足以保证医方任何时候都以患者利益为重。唯一的出路在于强化患方的知情和最后决定权，防止并制约医方牺牲患者利益，从而从根本上改善医患关系。

四、患者知情同意替代决定的法律经济学考量

基于法律经济学的观点，患者“知情同意”决定权的享有者应是患者本人，因为一般情况下，患者本人是自己利益的最佳代表者与归属者，但有时基于实现患者个人权益最大化或维护社会更大多数人利益的考虑，由患者以外的人替代患者行使决定权恰恰是更符合效益要求的。但应该对替代决定作出严格的限制，避免其滥用和过度膨胀。笔者认为，在以下五种情况下“知情同意”决定权的主体发生转移符合法律经济学的效益价值理念：

1.维护社会公共利益的需要。根据《中华人民共和国传染病防治法》的规定患有特定种类的传染病病人、病源携带者与及其密切接触者，都应当依法接受隔离治疗、留验等。另外，对精神病人、吸毒人员进行强制治疗时，此类病人也不得以自己享有知情同意决定权加以拒绝。因为此时需要权衡的是患者利益与整个社会利益，而不仅仅是患者个人权益能否达到最大化，价值取向应以社会利益为重，但强制治疗必须有法律的明确规定。

2.患者不具备同意能力时的替代决定。不具备同意能力的患者一方面是指没有判断能力的未成年人以及处于发病状态的成年精神病人，他们的“知情同意”决定权一般由其监护人行使。关于替代决定人的顺位可以参考《民法通则》中有关监护人的设立的规定。另一方面是指无意识的患者，国外法律较为合理的解决方法是利用先前预嘱或委托医疗代理人的方式，希望尽量通过患者在有意识时的指定来解决其无意识时的难题。如果当患者无任何指定时，则由法院代其指定一名医疗代理人，由医疗代理人来代患者进行知情后的决定。此时，由相应人员来替代决定有利于实现患者利益最大化的效益原则。

3.患者具有同意能力时家属的替代决定。在现代医学模式中家庭本身并不受到尊重，家庭的完整性和利益总是次于患者的利益。在这种模式当中，医疗被假定为应该满足患者的利益，家庭成员的利益被认为与医疗决定毫不相干，至少不应优先于患者的利益。如前所述，就目前的法律规定和医疗实践来看，大多数情况下医疗决定在患者本人具有同意能力时应由患者本人和家属的共同作出，甚至很多情况下由家属单方面作出。因为东方文化倾向于以整个家庭为病人作出医疗决定，并不认为这种方式是剥夺患者的医疗决定权，相反，家属的介入被视为是代替患者承受了作出决定的负担，而这种负担对于患者往往是难以承受之重。从法律经济学的角度分析，这也符合患者利益最大化的要求。因为，患者并非所有情况下都如病患自主理论所预设的前提一样是一个自由且理性的选择者，通常情况下，患者家属最为了解患者的情况及利益诉求，会选择最有利于患者利益的决定。从博弈论的角度，由患者及其亲属组成的群体因其具有一定医学知识，为同医师平等协商参与医疗决策提供了可能。另外，在我国目前的财产制度与医疗保障体制之下，对于大多数人而言，一旦面临严峻的病患风险，家属往往是其医疗成本以及医疗后果的直接承担者。当医疗决定牵涉到家庭成员的重大利益时，患者自主权应该受到家属决定权的制约。当然，家属的替代决定权应当受到一定的限制，此不赘述。

4.医方医疗干涉权的行使。在特定情况下，医生需要限制患者的自主权利和家属的决定权，以达到完成医生应对病人尽义务和对病人根本利益负责的目的，这种权利即为医疗干涉权。有的学者称之为医生特殊干涉权。

笔者认为，医疗干涉权作为一种权利让渡的结果，具体存在于下列情形：第一，完全民事行为能力人在精神耗弱的情况下，无法表达自己的真实意思，又无家属及关系人在场；或有家属或关系人在场，但其不具备意思能力。第二，限制民事行为能力人自己无法理解医疗行为，无监护人在场，或虽监护人在场但其不具备意思能力。第三，无民事行为能力人无监护人在场，或虽监护人在场但其不具备意思能力。第四，患者自主决定权的滥用。作为权利的一种，患者的知情同意权也可能存在滥用的情况，如拒绝治疗。一般认为，患者具有拒绝医疗的权利。前提是医师应向患者说明在是否接受治疗时所需要的一切信息。但这种拒绝权要受到一定的限制。医方要考虑患者自身的利益，同时要考虑到拒绝治疗对社会和家庭产生的影响。第五，家属决定权有害于患者的生命健康。在特殊情况下，患者的生命健康权可能完全由家属决定。但如果家属认知能力、判断能力低下或出现心理障碍，就会对患者生命健康造成极大威胁。如果家属有恶意倾向，其危险性就更大。

5.医方采取保护性医疗。保护性医疗制度是根据前苏联巴甫洛夫学说而建立起来的，已在医疗界实行多年，它指在一些特殊情况下为了避免对患者产生不良条件反射的因子，而向患者隐瞒部分病情，其基本精神是使患者的身体和精神完全处于轻松愉快的自然休养环境中，从而提高医疗和康复效果的一项措施。如对患者进行必要的病情保密、为患者保守个人隐私及保证病情不外泄等。《中华人民共和国执业医师法》和《医疗事故处理条例》都规定：向患者告知病情、医疗措施、医疗风险等时应当避免对患者产生不利后果。1970年美国在夏威夷州Nishi V.Hartwell案确立了医疗特权的标准。即只有从医学角度看，告知患者治疗的危险会带来对伤害患者的威胁而使告知不可行时，适用医疗特权才是适宜的。并指出，即使可以适用医疗特权，医生也必须向患者提供与治疗有关的对治疗无害的信息，并对其家属作出说明。

[基金项目：本文系山东省高校人文社科研究计划：《医疗干涉权制度研究》（项目编号：J10WB02）的阶段性成果。]

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（作者简介：汪丽青，滨州医学院烟台校区人文学院法学专业副教授，山东省医学人文研究中心研究员，山东大学民商法学博士研究生，研究方向为医事法学、民商法学 山东烟台 264003）（责编：若佳）