论制度滞后与矿业腐败的契合

彭一伶 康纪田

摘要：矿业领域的某些暴富与执行矿业制度导致的腐败有密切联系。通过实证分析发现我国矿业制度中，矿产物权的获取和矿业市场的准入这两项基本制度存在明显缺陷，只要依法实施就会“依法腐败”。源头反腐是对上游的实体制度进行合理变革，可通过国有矿产物权民事主体独立，严格矿业市场准入，实行矿业民主等几个方面重构我国矿业制度。

关键词：矿业；矿产物权；源头反腐败；市场准入

中图分类号：D630.9；F407.1 文献标识码：A文章编号：1003-3890（2012）12-0067-07

一、矿业领域里的制度性腐败

反腐败的重心，由过去的事后惩治前移至事中监督发展到现在的事前预防，在预防腐败的认识上，又从制度的执行力度这一方面向制度本身的建设和完善递进。认识上的提升便能更彻底地暴露我国在制度建设方面存在的突出问题：制度设计操作性不强，一些原则性、抽象性、指导性条款难以把握；制度缺乏系统性，相互之间衔接不够，重叠、空白和冲突现象严重；制度缺乏预防性，惩罚性制度规定多，预防性制度规定少，等等。制度缺陷是腐败的温床，因此，普遍认同重视制度反腐是治本之策。[1]

由于经济体制改革还存在一定的死角，致使政治体制一些集权性机制顽固，成为“制度性腐败”的土壤。在矿业领域，由于封建性矿业制度的影响以及长期沿用原苏联模式，这两个因素的“共生性”问题迎合了计划经济体制而阻断了矿业制度的变革。现行的矿业制度不完善而存在明显的缺陷，成为强势者掠夺社会财富的一种体系内的腐败诱因：寻租机会往往容易得手，其途径便捷而且回报率高；体制内的制度性腐败有一定的正式理由甚至还“安全”，并不要冒多大风险。高收益、低风险的“矿业制度性腐败”还会导致制度内的监督功能失灵。矿业制度性腐败表现在许多方面，其中最主要的表现是矿业开发领域里矿产资源市场交易、矿业市场准入制以及矿业市场秩序监管过程等方面。这些方面的矿业制度滞后于市场经济的发展，而滞后出现的落差是导致寻租者获得非生产性超额利润的阶梯。从2002年起，矿业领域里的暴富以及由此孪生的腐败是不争的事实。但是，一时找不到制度滞后的关键点，也很难提出反腐败措施；即使找到了制度漏洞，在堵漏之前发生的事实也是“依法”腐败，对此缺乏惩治的依据。在导致腐败的旧制度变革之前，只要制度实施就必然产生寻租机会，腐败是制度缺口的副产品。那么，要依制度办事就会产生腐败，这种腐败属依法腐败。依法腐败与健全的制度实施产生的腐败根本不同，后者不是制度实施的必然而是规避制度的偶然。

中央提出在矿业领域里反腐败强调坚决严肃查处发生在群众身边的10大腐败问题时，将坚决治理矿产资源开发领域中的各种腐败排在10大腐败问题的第2位，强调“严肃查处违规审批探矿权、采矿权以及利用矿产资源开发整合谋取非法利益的案件，严肃查处矿产资源出让中违反有关规定和程序、低价出让或擅自变更开发规划的案件”。[2]中央的这一强调，基本上明确了矿业领域预防和反腐败的方向与任务。

二、矿业领域产生腐败的基本途径

现行矿业制度性腐败，源于矿业制度未能合理规范稀缺性资源的利用，因而为少数人提供了较多的寻租机会。这主要表现在两个方面：矿产资源交易与矿业市场进入管制。

当前反腐败的研究观点表明，将市场开发利用的土地、矿藏、森林、水域等有形资源及对市场进行准入管制的开发利用权、特许经营权等无形资源称为“公共资源”，提出公共资源配置是反腐败的重点。[3]按照这种倾向，这里的矿产资源交易与矿业市场进入管制应属于公共资源。其实，根椐物权原理，土地尤其矿产等有形物质资源归入公共资源，明显不妥当，违反了物权的平等性原则。作为矿产物权，与公共管理的无形资源（风、空气、公共安全等）在性质上有根本区别，显著特点在于对矿产资源物权的可排他性支配，能够清晰界定产权的则不能归入公共资源。公有性质不等于公共性质，“公共”包括了利益的大众享用。理论上经常被人将排他性支配的矿产物权归入公共资源，而公共资源“公地悲剧”与腐败是孪生关系。矿产资源物权具有稀缺性，而且随着经济的迅速发展，矿产资源相应地迅速升值，供求结构发生变化而愈加显得稀缺。稀缺性矿产物权应尽可能使产权边界清晰和让私人排他性支配，以便能够在市场通过价格信号进行公平竞争，以最高价格流向最能利用资源的能人手中，达到效用最大化。同时，矿产物权的稀缺性是市场外配置的根本条件。在否定或取代市场价格信号导向的市场外交易中，资源的稀缺性不能从价格中反映出来，只能从权力交易中表现出来。从制度经济学的角度，权力是指参与经济的能力，包括垄断者对市场所具有的支配力，以及公权力的直接调配力等。由权力强制配给，则物权“转让”时价格并不起作用，被称作市场外配置。矿产资源的市场外配置，主要是由公权力的政府在市场外配置稀缺的矿产物权。即使垄断性资源市场，其所占份额和所处支配地位，都离不开公权力作为内助，比如，全国性矿产资源整合就在于以公权力将资源配给大型矿业集团。公权力利用市场或公权力持有的垄断，都存在市场外配置。政府的市场外配置存在“先天性”失灵：政府信息不对称、契约不完全以及手段单一等，最终失去了价格导向的核心作用，因而不能将资源配置到能人手中。现行矿业制度主要是依靠公权力与社会强势集团的结合，依靠权力含量决定矿产资源物权的去向。稀缺资源的市场外配置，是产生腐败的温床。形成于市场的腐贩与社会的腐败不同，在社会领域的腐败，主要是“购买”平等的不可交易的权利，如选举权、教育权和话语权等经常被人标上价格；在市场里则相反，绕过市场的价格竞争而尽可能在市场外高于或低于其价值予以配置。所以，矿业市场里的腐败，虽然没有价格的竞争，但因超额利润而有“寻租”的竞争。

矿业市场进入管制，是指在普遍禁止条件下准许符合法定标准的特定成员进入市场从事矿业开发活动，是在市场失灵时为了社会公众利益目的的一种社会管制。在矿业发达国家，矿业市场实行严格的准入制，一般称为“矿业特许权”。与有形资源的矿产物权不同，进入管制是无形资源，属于典型的公共资源：只要符合条件，没有数量限制，谁都可以申请进入。矿业市场进入管制是对自由进入市场的一种否定，这就意味着一些申请人能够进入而更多的申请人不能进入。这说明矿业市场进入管制同样具有公共资源的稀缺性特征。进入者可以从矿业市场开发中获得收益，而且进入者越少甚至能够垄断市场，则获得收益越高。因此，矿业市场进入管制是一种收入的重新分配，或者可以看作是财富转移的一种工具。本来，矿业市场进入管制是弥补市场失灵时的“看得见的手”，由于管制的俘获和寻租存在，必然导致政府“后天性失灵”。即本来不应该失灵，由于政府被外在因素左右而失灵了。管制俘获理论，属于利益集团影响政府实施有利于自己的管制政策，争夺管制产生的经济租金。这就导致市场需要管制而利益集团更需要管制。矿业市场的在位企业，自己无法通过垄断形式获取限制竞争的潜在收益时，俘获公权力以寻求保护性管制和潜在援助力量，阻止潜在进入者进入矿业市场，甚至希望政府将市场的一些中小矿山赶出市场；管制越严，越能增加矿业市场的进入壁垒，为矿业市场在位企业带来较大的市场影响力和更高的利润。既然矿业市场在位企业能获得高额利润，那么，在位企业愿意投入资源而借助公权力维持其既得利益；当潜在进入者不能通过创新性进入而促使矿业市场企业状态结构均衡时，那么，潜在进入者也愿意投入资源而借助公权力对既得利益进行重新分配，试图通过寻租而进入矿业市场。这种双向寻租则酿成一种更为严峻的事实，即各方愿意投入资源对公权力进行竞争，如对一块大小既定的蛋糕进行重新分配。这类行为被称为“寻租”，而且属于非生产性的。“进入管制的范围越广、越严格，越会和低下的社会产出特别是腐败联系在一起”。[4]矿业市场管制被广泛地认为是有利于公共利益的，管制人员都声称为公共利益服务，但实践中，尤其是矿业制度滞后的前提下，对矿业市场的管制常常受到私人利益的控制和诱导。应当看到，政府是一个不完全的自治系统，因而，进入管制越多越严，则腐败程度越严重。

三、矿业领域产生腐败的制度原因

在矿业资源的配置过程中，拥有矿业资源配置权的公职人员如果谋取私利则滋生腐败。而处于体制转轨时期的中国市场，对于公职人员配置矿业资源中的寻租腐败行为规范不够，导致权力资本化现象出现；对于经济活动当事人而言，并不是通过创造物质财富来增加生产性收入，而是通过非法投入资源的努力，促使政府出面干预、限制竞争，获取了本应属于社会公众的利益。认为公权力配置公共资源必然产生腐败。[5]但是，真正的公共资源又必须由公权力配置。问题的关键在于配置制度是有利于腐败还是遏制腐败。深受计划经济影响的矿业资源配置制度，似乎仍处于计划经济时代，在政府与市场的职能之间没有明确的分工和边界，这就等于为公权力取代市场以及公权力结合资本提供了通道。在现行矿业制度面前，公职人员的腐败与稀缺性矿业资源配置可以构成孪生关系；只要依法实施矿业制度就会依法腐败，因为制度为腐败准备了许多机会，除非公职人员本着市场道德和政府良心而能自觉抵制腐败。

（一）矿产资源资产的非市场化交易

矿产资源的特点，在于矿产资源做为整体全部归属于国家独有，整体性矿产资源是抽象的和不可直接支配的；如果在市场交易时，可以从整体性矿产资源中分割出特定的块段资源，进行出让以实现该特定部分的矿产所有权价值。根据这些特点，可实行特定块段矿产资源的资产化管理，即将特定块段资源的“矿产”从整体性矿产资源中独立出来；独立的“国有矿产”可与普通国有物权的地位平等，并通过市场竞价而设立排他性的私人性“矿产物权”，这样才有利于具体的开发。从矿产资源中独立出来的“国有矿产”，到私人性“矿产物权”的设立，是经过市场交易完成的。但是，现行矿业制度却改变了私人性“矿产物权”设立的基本路线，只剩下“国有矿产资源物权”的外壳。

土地、森林和水的供给主体是多元的，而矿产资源是唯一垄断性供给的资源，国家是唯一的供给主体。国家的垄断性供给，在市场上占有绝对的市场份额，处于绝对的市场支配地位。垄断限制和排斥竞争，绝对垄断则绝对限制和排斥竞争。那么，当要素资源的供给缺乏市场竞争以后，就会让供给者因资源垄断而掌握定价权，这就有了以高于或低于市场价值让与“国有矿产”的资格。资源所有者掌握定价权而不受市场价格机制约束的交易，就相当于市场外配置资源。问题是，“矿业权是唯一的，但购买者很多，这就形成了卖方垄断而买者之间存在着竞争的局面”。[6]竞争者只能到市场外寻找垄断者，寻租人看中了投入资源获得租金的机会，希望获得尽可能低于价值的矿产价格。

作为唯一的垄断者，有足够的权力实现尽可能低于价值的矿产价格；按照现行法律规定，有充分的理由实现尽可能低于价值的矿产价格：完全可以不对“国有矿产”的价值承担责任。《物权法》及《矿产资源法》规定：矿产资源属于国家所有即全民所有的物权，即国家是“归属权主体”；同时规定，由国务院代表国家行使所有权，国务院是国家物权行使的“代表”者，属于法定“代表权主体”。那么，法律规定将矿产的静态归属权主体与动态行使的代表权主体并列分开。所设置的代表权主体的行使，主要包括国有矿产物权的出让和价值实现。但是，“代表权”行使的权利边界、行为能力以及与静态归属权之间的关系等，都缺乏相应的法理研究和制度界定。通常情况下，与国有矿产物权不同的集体物权、私人物权等，所有权归属主体和行使主体是同一的，主体没有归属物权就不存在物权行使，就没有对物的处分权，就是说不能去卖别人的物，沒有也不需要设置一个处分物权的“代表权”。而且，国务院仍然不能亲自行使物权，《矿产资源法实施细则》继续规定：国务院授权国务院的行政主管部门对矿产资源进行实际分配管理。至于独立于归属权主体的代表权者，是否有权继续进行“授权”、被授权机关的行使权性质、行使的责任等方面同样是制度空白。

法律创设“代表权”这样的权利，与企业法人的代表权不同。企业法人与企业法定代表人不是两个独立身份的人格，而是企业法人能力的抽象性通过代表人的具体性来进行表达；企业法人的所有权归属主体与处分权行使主体是同一的；相应地，企业法人的权利和责任集于一身，即处分财产权的同时必须顾及所承担的责任。很明显，政府具有独立人格的代表权与企业外在行为表示的代表权的法律地位不同。无论是企业代表人对物权的处分还是其他人的物权变更，都因权利和责任的主体同一性而促使主体产生、保持效用最大化的市场动力，即尽可能地通过讨价还价而让价格等于甚至高于价值。然而国有矿产物权的行使，因没有给独立的物权代表主体附加义务和责任，缺乏防止主体在行使“代表权”时给内部的归属物权和外部的他人物权造成“双向性”损害的机制，那么，代表权主体有充分理由不向静态归属权主体的物权价值承担责任和后果，就必然缺乏追求出让产权的最大化激励，也没有最小化的后果，无论怎样行使都是自由的。这样，使国有矿产物权的价值实现步入了一种“行窃”原理。行窃者窃取他人财产据为己有的行为，导致客体物脱离了静态归属权主体的实际性支配和管控，而由窃取者实际支配所窃取的物；因事实支配而可以行使对其窃取的财产“处分”权利；在行使这种“处分”权利时，该物的静态归属权主体与变更或处分的行使权者是并列分开的；那么，行窃者有足够理由绕过公开竞价的价格机制而追求盗窃价值，即仅以高于窃取时的“劳务”价值为主要价格出手，从而使窃取物出手价格明显低于该物的实有价值。因为行窃原理的关键在于：动态行使主体即物的处分者（行窃者），完全没有必要向静态归属权主体（失盗者）的价值利益负责。在此，可以脱离市场进行交易，没有必要到市场上去承受公开竞价的压力。当然，行窃是法律所禁止的，而以“代表权”行使国家矿产物权则是法律赋予的，尽管两者的交易结果体现了相同的原理，即在物的价值实现方面不需要对归属权主体承担责任，但两者的性质截然不同。尤其是国家矿产物权由“代表权”的委托关系而转化成“代理权”关系以后，因代理行为的后果又是由委托人间接地替静态归属权主体代位承担，那么，矿产权处分的“代理权”主体可以进一步做出由自己意志支配的代理行为。在国有矿产物权的动态行使中，缺乏任何约束的“代表权”以及所委托的“代理权”滥用，成为了腐败滋生的链条。这一切都来自于法律赋予的机会。

从交易的方式和结果来看，印证了“代表权”的行窃原理。通常的物权流转应当是先定价格再交付物品，而国有矿产物权的交易则不同。按照国务院关于《矿产资源补偿费征收管理规定》，国家所有权人是在采矿权人处分其开采出的矿产品货款中按比例“征收”资源补偿费，是一种事后的征收和补偿性质的价款，这在世界上是少见的。待开采完的事后征收，则开采中矿产的浪费是国家的，开采出来的矿产品是自己的，有足够理由选择浪费；“征收”方式比照税收的渠道按收入的固定比例进行，不是平等交易而是国家权力的强制性收缴，这在国外和我国其他领域是不可想象的；资源补偿费“补偿”，不是物权出让的价格形态，像是事后承担正义责任的一种填平措施；补偿费拖欠的处置，不是视为财产合同交易的民事纠纷，而是采用行政处罚的方式，即吊销采矿许可证、不服的可向法院提起行政诉讼，这于法理不容。事后征收补偿费的结果是矿产资源补偿费仅占事后矿产品销售收入比例的极少部分，可以说是象征性的，“从2001年到2009年，我国矿产资源补偿费的实际收取额，只占同期矿产品销售收入的0.3%～0.6%。而国外的权力金平均要占到5%～8%”。那么，事后征收矿产资源补偿费的象征性价格，为矿山开采企业选择采肥丢瘦的积极浪费提供了最好的机会。矿山企业很清楚，必须不断圈占新资源，才有机会去积极地选择浪费。这种圈占意味着公权力的腐败。

（二）矿业进入管制的市场化变异

有了特定的块段矿产物权，与对该矿产进行开采活动有根本区别。没有取得采矿许可证，任何人不得进入矿业市场从事采矿活动，是政府设立的矿业市场进入壁垒，称为矿业“特许权”。矿业进入管制的目的，是为了通过政府的限制方式来保护公众利益。矿业开发比其他行业风险大、后果严重，诸如场所健康安全、生态环境、公众财产以及社区关系等，都有可能受到矿业开发的严重损害。

政府应通过法定标准严格审查进入者的资质、能力、信用程度等，让符合开发条件者进入矿业市场，并在进入后对其行为进行检查、监督以及处置等。矿业进入管制是一种为了公平的“社会管制”，与为了提高效率的“经济管制”不同，经济管制的进入壁垒是为了保持市场结构而防止过度竞争，社会管制则是为了社会公平；矿业进入管制是一种严格的行政许可行为，属于准许特定的人或组织从事特定活动的行政行为。正常情况下，采矿许可证是准许持证人从事开采活动的批准证明。

问题在于，我国现行矿业特许权被异化。在现行矿业制度下，行政特许授权被异化为配置稀缺的矿产资源，即由行政机关作为行政主体强制决定矿产资源的去向。具有中国特色的特许权制度，在世界其他国家是不可能看到的。以采矿权的取得为例，《矿产资源法实施细则》第6条定义：“采矿权，是指在依法取得的采矿权许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利”。如果从开发利用角度来看，采矿权的取得，是准予进入矿业市场的行政许可，说明具有合法进入矿业市场的能力和资格；采矿许可证就是市场行为准入证，是进入矿业市场的“门票”。但是，从采矿权的取得过程和结果来看，采矿许可证不只是市场行为准入证，而是获取“规定范围内矿产资源”的产权证。按照《矿产资源法实施细则》、《矿产资源开采登记管理办法》、《矿业权出让转让管理暂行规定》等一系列矿业法律制度的规定：采矿权的取得必须通过招标、拍卖和挂牌的方式有偿取得；以招标、拍卖和挂牌的方式确定中标人或竞得人后，行政主管机关必须与中标人或竞得人签订成交确认书；按确认书缴纳价款以后，行政主管机关必须进行登纪并颁发采矿许可证；不按规定缴纳价款的，责令限期缴纳、加收滞纳金直至吊销采矿许可证；对采矿权取得过程不服的，可以提起行政复议或进行行政诉讼；采矿权可以抵押、出租和转让，但必须经过行政登记机关批准。对采矿权的取得过程进行综合分析，所得出的结论是法理逻辑混乱不堪：主体双方不对称，授予并登记采矿权的主体是行政公权力机关，采矿权人既是矿产归属的物权主体又是行政相对人；交易形式不伦不类，就招标、拍卖和挂牌来说，标明采矿权的取得是在市场内进行竞价交易，但决定是否取得采矿权的效力是在政府的行政机关做出决定；交易结果是静态归属权与动态开发权齐全，采矿权人既获取了一定范围内静态的矿产归属物权，具有相应的物质资本，又具备了对该范围内矿产进行开采的动态行为资格，持有的采矿许可证是市场准入的“门票”。这就相当于，机动车的归属物权与驾驶许可的行驶权两者同时存在时，司机的驾驶许可证主要是该机动车的产权证。这样类比似乎逻辑混乱，但对于矿业制度而言，又的确属于现实的制度。

目睹腐败现象但意识不到产生腐败的制度漏洞是很糟糕的。对于以公权力特许方式配置稀缺资源，并将进入许可和矿产物权资本集于一张采矿许可证的现行制度，学术界很少提出质疑。一般采取忽略其中行政特许权的存在，而仅从公共资源的产权交易方面理解，属于以非行政指令化的方式实现自然资源和社会资源的最优配置目标。但是，矿业市场的进入主要是行政特许权，如果正视行政特许权的存在，而且以此配置矿产资源，则不可能实现最优配置目标，只能是资源流失和浪费。国有矿产权的出让，之所以在市场外，就源于公权力的这种强制性。这就不只是矿产资源的流失和浪费，更在于公权力资源的流失和浪费。因为将矿业市场进入管制夹带在矿产物权中，或者说公权力主体出让矿产物权时又“批发”市场进入的门票，这就标示为公权力与私权利的两者之间无界限的重合。本来，公权力管制的特许权容易被俘获和寻租，法律还要规定裁判员应当履行运动员的职能，一旦在公权力与私权利的两者之间有了通道，则俘获和寻租腐败的条件更加成熟而充分。因为给予的自由裁量权超过了任何领域，以矿产物权价款支付的名义，不予颁发或者吊销进入许可证；也能以不具备矿业市场进入能力为由，不划定矿产资源范围或者收回正在开采的矿产资源；矿产资源整合，将中小矿山企业的采矿许可证一律吊销后，将留在市场上的资源及其财产划拨给大型矿山企业。公权力沒有边界，而私权利又沒有保护的条件下，俘获和寻租的腐败，就像安上了翅膀的老虎。

四、遏制腐败的关键是重构矿业制度

科学化预防腐败是反腐倡廉建设的重要保障。而预防腐败的关键在于从制度源头开始，通过权力制约达到权力净化。但是，制度反腐不等于就是源头反腐。制度反腐，就是专门制定预防和打击腐败的法律法规来解决腐败问题。针对已经出现或将要发生的腐败，制定相应的预防和处罚的法律政策，其特点是被动性和补救性。如果“上游”制度利于腐败的滋生，背离法律行事的冲动多发，那么，即使“下游”惩处十分给力，也将是治不胜治。源头反腐，应当是指在制度体系建设方面，让公权力职能得到合理的调整与归位，以缜密的配套法律建设去堵住因制度冲突、缺陷和疏漏而可能导致的腐败。尽可能合理地规制公权力的边界，从实体上减少公权力作恶的机会，是反腐败中最有效率的安排。这就需要国家制定具有内在正当性的良法，包括立法的合规律性、合目的性和合规范性等主要方面。在矿业领域里的源头反腐，应从几个主要方面重构矿业制度。

（一）让矿产物权的民事主体独立

球场上的裁判员与运动员之间无界限，则必然导致利益冲突。利益冲突是一种可能发生以权谋私的行为状态，而腐败是已经发生以权谋私的行为。利益冲突是指国家公职人员的私人利益与其行使公共权力、履行公共职责时所代表的公共利益相违背、相矛盾的状态。而根据国际上流行的定义，腐败则是指国家公职人员滥用公共权力谋取私利的行为。政府本身是被委托而行使公众利益的政治主体，政府除了公众利益以外没有自身利益。公共权力是公众赋予政府行使公众利益的能力，而政府机关作为公共权力的外在性执行机关或机构，其特点是具有抽象性。因此，具体实施政府职责时又只能由特定公务员个体的行为来履行。公共选择理论认为，公务员和社会中的每个公民没有任何区别，都是出于自利而采取行动的个人。公务员首先是社会公民，不是天然的公务员，因为分工的原因而成为公务员。但是，并不会因为公民进入公共权力部门掌握了一定的公共权力成为公务员而彻底取代了公民身份，而是公民身份与公务员身份这两个角色同时存在于一身。这种角色冲突就是利益冲突的身份原因，因此防止利益冲突，已成为许多国家和国际公约中的重要规定。国内学术界认为，防止利益冲突是预防腐败制度安排的逻辑起点。

防止公务员与公民角色形成利益冲突，依赖于在两者之间设立“防火墙”，尽量让两者平行而不相交。现行矿业制度缺陷的关键点就在于，公权力主体与市场主体之间界限不清，往往是两者相互取代、相互利用等。矿产物权的民事主体与特许权授予的公权力主体糅合而无法分辨，既没有从制度上进行明确，也没有从机构设置上予以分立，学术理论上也没有提起过两者之间的界限。政府是国家授权行使矿产物权的民事主体，又是一切产权保护和产权限制的公权力主体。作为矿产物权的民事主体，因代表人委托代理人的授权内容失真而虚位，主体虚位而导致国有产权残缺；“有偿取得”探矿权、采矿权的程序，又被行政特许权授予的“经批准取得”所取代；从国有矿产资源直接到企业开采出矿产品的采矿权，其间缺少了界定“矿产权”的市场设立，即绕过了国有产权的流转。矿产物权的市场外配置，矿业市场进入许可夹在矿产资源范围的划定之中，皆因双重主体的重合和同一性。现行矿业制度不是在角色冲突中设立“防火墙”而是完全拆除了“防火墙”。

矿业制度的完善和矿业领域反腐的首要制度建设，在于将国有矿产物的民事主体地位从公权力中独立出来。由“正宗”的民事主体管领矿产物权，让国有矿产物权与其他国有资产以及私人物权处于平等地位，然后推到市场上去公平竞价。国有矿产物权的价值实现，关键在于去除国有资产“神圣”的外衣，再由普通人提到市场上去，这样简单化才能正常化。国有矿产物权能正常化流转和公平竞价，应当排除利益集团的阻挠，切断公权力与资本的联系，才能减少政府人员寻租的机会。摆脱计划经济的影响，改革现行矿业体制等，以此保障国有矿产物权民事主体的独立性和自由性存在。

（二）合理界定矿业特许权

进入矿业市场的特许权，是矿业管理的核心制度，相当于机动车驾驶许可制度，如果让没有通过驾驶许可的人开车上路，后果不堪设想。矿业特许权授予，是矿山企业有权进入勘探和开采矿产市场的社会管制活动；是相应职能机关按照法定标准对进入市场的申请事项审查后，根椐条件决定准予申请企业进入矿业市场的行政行为。我国现行矿业行政特许制度，在理论和制度上都没有将矿业行政特许权归位，成为了政府直接分配稀缺矿产资源的工具。因而，行政特许管制活动越位与缺位，是政府执法人员腐败的法律成因。

矿业立法应突出矿业特许权制度，对申请进入矿业市场的条件、能力和技术等分别做出规定，作为特许授权审查的标准。一是行政特许权独立。是否准予进入矿业市场，是一种单纯的行政行为，不能夹带矿产物权的批发。而矿产物权的独立和排他性支配是申请矿业进入的前提，矿业特许是对该矿产物权进行开发的行为权。那么，一个采矿许可证仅是单一的市场进入“门票”，不再暗含矿产物权的证明功能。二是明确矿业开发的权利能力。对特定的矿产进行开发，必须在矿业场所健康与安全条件、环境利用与保护、矿区建设、开发计划与矿地复垦等方面做出规定，做为审查申请者资质的依据。三是设置矿山企业的行为能力。矿山企业开发特定的矿产，应当在开发资金、技术和设备、健康与安全保护能力、雇工状况等方面进行规定并进行审查。最后是审批机关的权力边界。对相应行政机关的权力、职责及法律后果等予以界定，让公权力在法定范围内运行。

（三）创新矿业民主制度

矿业领域里的源头反腐败建设，应当依靠群众，发挥民主。但不是进行群众运动，应通过制度改革，完善法律、法规，将发挥民主作用和民众力量规定在矿业制度中。实现矿业开发的法制化和民主化，在法制的基础上，坚决走群众路线，将群众路线法制化，大力依靠群众进行反腐倡廉建设。

矿山企业开发批准前，在矿业环境影响评价方面，要经过矿山企业相邻各方以及矿业社区居民认可；开发所到之处凡可能影响到房屋建筑、农田水利以及公共设施等区域，都应经所有权人或使用权同意，并订立财产保护和赔偿方面的协议；矿山企业应承诺建立和发挥矿业工会的作用。在国有矿产物权的出让过程中，应由中介机构以及社会组织进行监督，对矿产资源的范围、规划、开发、价值及其他条件等予以公示，充分发挥市场的竞价功能。

矿业登记是民主监督的窗口，既可让民众监督开发者，也可以监督公权力人员。为了便于民主监督，必须改革矿业登记制度，现行矿业登记是矿产物权的产权登记与市场进入的行政登记合一，不便于分别管理。两者应并列分开登记，将矿产物权按《物权法》的规定统一归入不动产民事物权登记，矿业市场进入的行政登记由审批机关行使。登记制度的改革，有利于公权力在阳光下运行。

（四）限定采矿优先权制度

边探边采、以探代采、探矿权直接转入采矿权等企业福利，是国有资产流失的一条重要途径。在这些方面，主要是权利边界不清。尤其是在公权力的默许下，以采矿优先权的名义而由探矿权人直接采矿，其间省去了国有矿产物权的出让和采矿特许权的授予，并且在勘探地质资料中隐匿国有矿产的贮藏量，在优先权者窃为己有后无法让政府部门查清。

在国外，采矿优先权只是一种排队优先，不是实体权的优先。在我国，一些人强调采矿优先权就是为了通过便捷途径获得国家利益。程序性矿业优先权的目的是为了有效保障公平竞争，而实体性矿业优先权制度则既违背社会公平又损害社会效率。因此，我国矿业法修改时，优先权确立为程序性的优先权，给予勘探者申请矿产开采的排队优先资格，而不能允许优先直接开采。

（五）合理设置矿业法律责任

义务和职责设置的科学化，是预防矿业腐败的关键，但不是反腐败的关键。制度反腐的关键，在于业内人员不履行法定的义务和职责时，能够让他们承担惩罚的不利后果，这就得依靠法律责任的合理设置。现行矿业制度关于矿业开发的法律义务稀缺，只有一些宣示性条款；法律责任设置处于空白，对公权力的不作为或乱作为等缺乏制裁方式。

矿山企业以及准许开发的监管机关等，在矿产出让、矿业市场准入以及保护公共利益等方面要设置明确的义务，让他们在行为的边界以内活动。行为者不履行第一性义务时应承担第二性义务。法律责任是法律规范实施的基本保障，法律责任安排不当，那么法律的第一性义务就必然会落空。矿业领域源头预防腐败，应注重法律责任的设置。其实，其他各个行业反腐败都应该重视这一点。

五、结语

矿业制度严重滞后导致腐败，同时，也导致国有矿产物权的流失和浪费，导致民众的正当利益被侵占。一个人的收益是另一个人的成本，收入分配不公平导致贫富差距悬殊的格局，根本原因在于制度设置的不合理性。矿业制度本身使一些人很有效率，而另一些人收入很少或者承担成本。

市场经济逐步建立和完善，但矿业制度仍受苏联模式和计划经济影响。滞后的矿业制度，主要表现为权力经济，制度所供给的寻租机会已被部分人有效利用，并主要为既得利益集团所利用；已探明的矿产资源在公权力的帮助下基本圈占完毕，已圈占和即将圈占资源者在不断的资源炒卖中逐步形成垄断，甚至向矿产资源垄断联盟发展。利益集团和垄断联盟者懂得，要保持投入资源获得寻租收入的机会，必须维持能够不断产生机会的既定制度状态。这些利用垄断权牟取利润的“寻租者”，凭借其资本与公权力结合的历史经验，并通过未来的“院外活动”以阻止制度的变迁。不合理矿业制度的可持续性，就源于这些假公济私的精英阶层。矿业制度滞后导致腐败是显而易见的，为继续腐败而阻碍社会发展是比较危险的。

反腐败停留在抽象化的研究中，永远只是一些宣示性的口号；指望制定一部《反腐败法》遏制腐败，也比较天真。预防腐败，应当从起点开始，着眼于微观制度的行动，注重于每一个具体制度的完善，才能整体构成预防腐败的制度体系。

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责任编辑、校对：关 华