论程序主义范式视野下的建制化民主程序

吴芳

【摘要】程序主义法律范式以主体间性哲学思想为指导，以人民主权为依归，避免了形式法的“工具理性”对实质正义的遏制和福利法对自由的侵害。程序主义法律范式的重点在于民主程序的建制化，而由于民主过程存在被“策略行为”腐蚀等难题，民主程序建制化必须围绕公民的民主人格的培养和民主程序的制度性创建来进行。

【关键词】程序主义法律民主程序建制

程序主义法律范式的勃兴

韦伯以工具理性与目的理性的分类为判准，认为现代社会在追求形式理性而不断取得成功的同时，社会的“意义”或价值也必然受到严重的戕害，追求功利与效率的形式法无法承载以多元价值为内核的实质理性。在此基础上，哈贝马斯认为，以市场经济为内涵的形式法、科层制管理铸就了现代社会的“铁笼”。因为，进入现代社会之后，传统的宗教和其他形而上的价值整合机制解体之后，社会价值的整合被市场经济系统和政治系统所代劳。但是，市场经济系统在整合价值时扭曲了人们的价值观念，人们被囚禁在物质的牢笼中；而以权力为媒介的政治系统，依靠强力把人们扭结在一起时，侵犯了公民的独立价值。由于法治成为现代社会的最重要的特征，经济系统、政治系统两大社会整合体系，都以法律代码的名义进行社会控制。所以，在哈贝马斯看来，在现代市场经济社会，价值危机表现为法律的实质理性危机—法律的正当性危机。

哈贝马斯以实质正义与形式正义分类概念与“合法律性”（或称“形式合法性”）和“合法性”（或称“实质合法性”），以分类范畴结合为标准，对既有的现代社会法律进行了新的分类：一是自由资本主义时期的形式法；另一是发达的资本主义时期的福利法。形式法存在三方面的缺陷：一是放纵了个人的目的理性行为；二是突出了形式平等，而对于事实的不平等视而不见；三是忽略了消极自由背后所隐含的弊端，如漠视弱势人群。这些缺陷引起了改良主义的反思和实践转向，福利国家法律逐渐取代了自由主义的形式法律。因此，形式法和福利法都存有对生活世界的自由、市民社会的自治和公共领域自主的视而不见、忽略实质正义的共同缺陷。基于法律的主体间性特征，哈贝马斯从否定形式法和福利法走向了程序主义法。

亚里士多德指出法治的要素就是良法与信法。西方传统的在主体哲学指导下的良法制定，宣扬的是一种精英民主，虽然突出了个人自由主义的精神意蕴，但阻碍了公众对良法的真正参与，这与主权在民的思想相违背，必然影响公众对法律的信仰。因此，消解法律的合法性危机的途径，就只能存在于将法律的有效性主张建立在公民自己参与立法的基础上。哈贝马斯因而提出程序主义法律范式的概念。这一概念把“良法”建立在人民同意的基础上，从而消解了精英立法与民主立法的紧张、良法制定与公民信法之间的紧张，避免了形式法的“工具理性”对实质理性的遏制和福利法的家长主义对自由的侵害。

程序主义法律强调的民主程序不仅具有法律制定与执行的形式理性，而且能够实现法律的实质理性。即公民的民主交往确立法律的形式理性，而公民的道德交往确证法律的实质正义。①与罗尔斯相比，哈贝马斯更愿意把民主程序的法律观推向实质正义的高度：“法律代码”甚至宪法含义的诠释都应该在正式与非正式的讨论中确证其实质的意义。哈贝马斯对沟通程序提出：命题真实、主张真诚、规范正当的“三要”程序法律观。但现实中的程序民主不得不面临众多难题。

民主程序建制化的难题

如果自由市场能够实现公平、正义，国家实现亚当·斯密的“最小政府”的模式或无政府主义，那么，政治过程就可能最大程度地避免各种腐败或种种不道德。不幸的是，市场并非万能，为弥补市场缺陷而出现的多种政府职能反而使传统意义上的“警察”国家被今天的行政国家所取代。政府拥有如此强大的权力，致使当今政治成为名副其实的名利场所。由于民主过程不可能被设计得滴水不漏，民主过程就往往成为“讨价还价的动态过程”，各种只重目的而不择手段的“策略行为”大行其道。“搭便车”、少数“剥削”多数②、回避政治风险、专注私人利益而漠视民主正义等等，都是这种怠慢现象的表现。

程序民主正义需要主体际起码的道德责任能力。但是，在多元价值中寻求“重叠”共识的工作需要成本与技巧，这对于一般的既缺乏财力又理性不足的公民来说，是一件容易产生疲倦而会轻易放弃的苦差。有论者认为，从东西方的民主实践可以看出，程序主义法律观“高估了人们参与公共事务的讨论能力和意愿，又对于人们不坚持己见、愿意接受他人意见、从善如流以达成共识的可能性过于乐观”。③加之，“对政治的不知情和政治组织的庞大规模”④两大力量的存在，政治市场就如同经济市场，同样存在着垄断与其他的不完备性。因此，不完备的民主过程在公民个人、利益集团互为关联的“策略行为”的互动与呼应下，会导致实体非正义。

围绕程序正义对民主程序进行制度性创建

阿罗定理的关键是“第二个公理”—弱帕累托性和“第三原理”—无关备选对象的独立性。它们表达了一个社会选择的悖论：社会效用的不可比较性与立基于个人偏好可传递的选择之间的悖论。个人效用不可比是西方个人主义思潮下天经地义的事，也是阿罗“不可能定理”的基础。同理，民主的选择价值的过程从逻辑上也很难推导出一个以重要性为标准的价值序列，因为每个公民对价值的理解和偏好是不同的。但是，即便民主并不完美，我们也不能否定民主。因为否定民主会导致专制、高压、个人崇拜等一系列反人权的恶果。因此，民主作为一种现代社会的政治模式与价值追求是不可动摇的。这就需要我们转换对真理、民主正义的认识思路。传统的所谓真理的、社会正义的绝对性，并不适合现代社会的多元价值文化。我们应当树立起新的正义理念，即“可接受性”正义理念。它表示民主社会必须形成这样一个共识，即公民应当接受这样的结果—经由民主程序反复讨论、比较与选择的价值及其制度化或代言人。这样的结果也许不是最正义的、最好的，但是，那个无法确证的所谓最好的、无法逻辑推导的所谓最正义的，往往只是假想。那么，一个经由公民自己亲自参与、过程公开透明、历经博弈的合意结果就应该被认为是真实的、最优化的结果。

所谓公民的民主人格，就是公民能够以平等、权利、民主、融合的意识与精神积极关注、讨论并参与政治过程的素质与品德。对“民主人格”的建设，有两种哲学进路。一种是自由主义民主进路。但是，“纯粹理论上的自由可能意味着在实践中的混乱无序状态；纯粹自给自足的状态可能意味着对于实际的奴役毫无防备；纯粹的个人独处可能培育不出友爱；纯粹的代议制可能引起政治功能的瘫痪和政治意志力的迟钝。”⑤因此，这与民主所需的人格并不协调。另一种进路是各种版本的整体主义民主观。它强调国家利益或集体利益优先，个人利益被放置在随时可以牺牲的位置上。这种漠视个人利益的国家主义、集体主义，根本不可能容忍公民的民主要求。

如果说，个人主义与整体主义是自由的两个极点，真正的可欲道德可能存在于对两者的平衡中。一方面，私人的空间使公民获得了某种稳定的社会心理和品德；另一方面，社群交往又把个人的私欲限制在社群“可以理解”的范围之内。只有立基于两者基础上的公民德性，才是民主程序中需要的公民民主人格。

这种民主品性的培养主要依赖于公民教育与民主实践这两种方式。通过学校教育，使公民具有政治意识和良好精神，为民主品性的形成奠定思想意识基础。但真正的公民教育蕴藏于广泛多样的民主实践中。只有直接的政治参与才能使公民学习理解民主知识，受到民主锻炼，习得民主技术，完善个人的社会“构成性”品格。

正义的程序要素是：主体平等、意见交涉的步骤与顺序、有意识的阻隔、中立的程序控制者、承认经过程序的实体结论的承诺、程序权利的救济渠道等。由此，民主的程序正义的制度性创建，应以商谈正义为依归，以程序平等、程序控制、程序公开、程序制约等为内容。否则，民主难以在实体正义上达成一致。当然民主的过程，也必须建立有意识的阻隔机制。 这样，程序控制、程序公开、程序制约就互为表里。当然，民主程序的制约机制不仅要求民主程序的中立性与阳光性，而且要求民主程序权利的可救济性，以鼓励为民主而生的公民奋勇前行。所以，民主社会在三大诉讼法中增加民主程序权利的侵权保护制度，以便让独立的司法程序有机会参与监督复杂的民主过程。

（作者单位：江南大学法学院；本文获得“中央高校基本科研业务费专项资金”资助，课题编号为：JUSRP21101）

注释

①［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，北京：三联书店，2003年，第548页，第549页。

②［美］曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，上海三联书店、上海人民出版社，2004年，第26页。

③陈鸿毅：“从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治”，高鸿钧编：《法范式与合法性：哈贝马斯法现代性理论评析》，北京：清华大学出版社，2006年，第256页。

④［美］加里·Ｓ·贝克尔：“人类行为的经济分析”，上海三联书店、上海人民出版社，1995年，第52页。

⑤［美］本杰明·巴伯：《强势民主》，长春：吉林人民出版社，2006年，第119页。