今天,你被垃圾短信了吗

侯学宾

【新闻提示】2011年3月29日，北京市西城区法院作出全国首例对群发短信追究刑责的判决，向某等4人因非法经营罪被法院分别判处一年零一个月至一年零六个月不等的刑期。

信息时代不仅仅意味着便利地获得大量信息，同时也意味着会收到大量垃圾信息的骚扰，如何规制这些垃圾信息是一件令人头痛的事情，但上升到刑事处罚的高度却值得商榷。

尽管人们都讨厌垃圾短信，但是从法律的角度来看，我国《刑法》中规定的非法经营罪是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出来的，《刑法》第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定，并在本条第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这也意味着非法经营罪依然保留了“口袋罪”的某些特征。首例群发短信案中法院适用法律的依据就是《刑法》第二百二十五条中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

在立法之初，学界就对《刑法》第二百二十五条第四项规定是否违反罪刑法定以及可能会被滥用有过争论。从1997年《刑法》实施以来，全国人大常委会颁布了一系列立法解释或刑法修正案，最高人民法院、最高人民检察院也颁布了相关的司法解释，对《刑法》第二百二十五条第四项中的“其他非法经营行为”进行不断的扩张，这种扩张也在侵蚀着罪刑法定原则。

从司法实践的情况看，非法经营罪的“口袋罪”遗传基因已经逐步显现。刑法第二百二十五条第四项之规定正越来越多地被援引，这次群发短信案亦是典型之一。能够被司法机关不断扩展的刑法条款也意味着法律确定性的丧失，人们将不知道何时可能会被刑法的条文“兜”进去。

此外，这个案件中法院认定非法经营罪成立的理由是由于向某4人因为无证群发短信侵犯了电信增值业务的特许经营权，而非对群发短信行为本身的问罪。这也就意味着如果有证件就可以群发垃圾商业短信而不被制裁，那么人们将这个案件看做是挥向群发垃圾短信现象的一记重拳就显得有点一厢情愿了。最多只能算做主观上是维护电信行业的垄断经营权，客观上减少了民众被垃圾短信骚扰的机会。