我国新一轮知识产权法修订中的损害赔偿制度协调研究

黎运智

摘要： 我国各知识产权部门法在知识产权损害赔偿的具体规则上存在着不一致的情形，导致人们在理解、适用知识产权损害赔偿规则时发生错误。从统一我国知识产权制度的角度，有必要对知识产权损害赔偿制度进行协调与统一，尤其应当对知识产权损害赔偿的计算方式及其选择、法定赔偿标准的细化以及各知识产权部门法立法语言的一致性予以考虑、修订。

关键词： 知识产权； 损害赔偿； 协调

中图分类号：D 923文献标志码：A文章编号：1671623X(2012)02006005

以2008年12月我国专利法第三次修改为标志，我国已经启动了新一轮的知识产权法律制度的修改完善工作。不同知识产权在权利确定、权利内容等方面因为客体的不同而必然会在知识产权法律制度的主体方面表现出区别，但在知识产权损害赔偿这一具有共性的问题上，必须建立统一的知识产权损害赔偿制度。特别是对于不断纳入到知识产权法律体系中的新的知识产权客体，协调统一的知识产权损害赔偿制度有利于保证具体知识产权制度在损害赔偿问题上的一致性。具体来说，在启动新一轮知识产权法律制度修改完善之际，我国知识产权损害赔偿制度应当在四个方面协调统一。

一、损害赔偿方式的层级

按照学者们一般的理解，知识产权损害赔偿数额的计算方式包括：（1）按照权利人因侵权行为所受到的实际损失计算；（2）按照侵权人因侵权行为所获得的利益计算；（3）权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的性质、手段、情节、范围以及侵权人的过错程度等，在法律规定的范围内确定赔偿数额，即“法定赔偿”。

这些具体制度为权利人维护自己的权利提供了相当明确的途径和办法，但是从知识产权损害赔偿制度的统一性来考虑，仍然存在问题。仔细阅读相关法律条文，可以发现在知识产权损害赔偿方式的层级方面存在区别。1.两个层级商标法中商标侵权损害赔偿共分为两个层级。（1）可以确定的具体赔偿数额，即权利人的损失或者侵权人侵权所得；（2）在无法确定具体赔偿数额情况下采用法定赔偿方式确定。这两个层次从法条上表现为具有一定的先后顺序。在前一个层次中，权利人所受到的损失与侵权人的侵权所获利益在适用上并不具有先后顺序，而是可以由相关人等予以选择的，这从其法律条文中的“或者”表述上可以看出。根据汉语词典的释义，“或”、“或者”表示选择关系，其所代表的是前后两者之间的关系为并列关系，可以进行选择。而该条第二款与第一款相比，明显表现为递进关系，因此，在商标法中，损害赔偿有两个层级。而在2008年专利法修改之前，专利法相关条文对损害赔偿的规定也同样体现为两个层级。 2.三个层级对于著作权法，损害赔偿方式的确定在条文的表述上与商标法表现出明显的区别。该条文在逻辑上有严格的先后顺序，表现出先“实际损失”，再“侵权所得”，然后再“法定赔偿”的特点，从而体现为三个层级：（1）权利人的实际损失；（2）在（1）难以计算的情况下，以侵权人违法所得或者侵权所获利润计算；（3）在（1）、（2）均不能确定的情况下，可以进行法定赔偿。这样的逻辑关系在一定程度上对这几种不同赔偿方式的重要性及倾向性做出了说明和要求，从著作权法的表述看，完全排除了相关人等对著作权损害赔偿方式的选择权。在这种情况下，权利人以及法院只能按照这样的顺序来确定损害赔偿的数额。3.四个层级修改之后的专利法，则吸收了专利法司法解释（法释［2001］21号）中的有关规定，并且改变了原来专利法中关于损害赔偿的“二个层级”做法，体现为四个层级（见表1）。不过，仍然要注意到，在适用第三层的方式来确定損害赔偿时，专利法的表述为“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”这不免让人产生疑惑，究竟是只要第一或第二层中任一方式不能确定损害赔偿，均可以求助于以专利许可费的倍数加以确定，还是前述两种情况均不能确定，才可以专利许可费的倍数方式加以确定。

三部主要的知识产权法律制度，对损害赔偿方式的表述不完全相同。损害赔偿方式层级关系的清楚界定，将有助于权利人迅速确定以何种方式要求损害赔偿以及人民法院确定以何种方式来确定损害赔偿数额。如果这些法律条文中实际上并不存在如上所述的层次逻辑关系的话，则更有必要将这种混乱的表述界定清晰，以防止在理论和实务中产生不必要的混乱。表1专利侵权损害赔偿确定方式项目第一层第二层第三层第四层专利法

权利人因侵权所受实际损失

实际损失难以计算的，按侵权人违法所得计算

前两者不能确定，参照专利许可费的倍数确定

前三者不能确定，由法院在1万元以上100万元以下范围确定赔偿

二、合理维权费用及律师费用

一旦发生侵犯知识产权案件，权利人通过诉讼维护自己的权利时，其所要求的赔偿范围决定了其是否可以通过诉讼使自己的权利得到有效的保障，否则就可能是“赢了官司，输了金钱”，最终权利人选择放弃对其知识产权采取保护的权利和机会。知识产权权利人对于自己因为侵权所受到的损失往往难以估计，在很多情况下，权利人根本就没有办法预计自己的损失到底有多大；同时，权利人对于侵权人到底通过侵权行为获益多少也无法直接获知，特别是在侵权人根本就没有正规的财务会计凭证时更是如此。权利人必须通过自己的调查取证活动才能获得部分侵权证据。在这个过程中，权利人往往要花费不少的金钱和人力成本。

中国目前的民事诉讼中，对于诉讼费用的支出以及在诉讼中的调查取证的费用和律师的代理费用，原则上由当事人自己负责，一般情况下并不会由败诉的当事人承担。因此，在很多知识产权案件中，权利人所获赔偿金额与其付出相比，差距非常大。1.“应当”与“可以”之分在现行商标法、著作权法条文中，规定“包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。显然商标法、著作权法中，制止、调查侵权行为的合理开支是“法定”的损害赔偿数额应该包括的内容。

2008年专利法修改之前，专利法条文中并没有做出规定，而相关的司法解释（法释［2001］21号）表明，“可以”将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。从词义的角度分析，“可以”与“应当”的含义显然不同。由于相关条文措辞的不同，在司法适用上将导致结果的极大差别。从我国的法律语境上看，“应当”与“可以”对司法机关显然具有不同的法律意义。不过这一问题自2008年专利法修改之后，已经不存在了。2.律师费用所有的知识产权法律中都没有明确对律师费用是否包含在损害赔偿的范围做出规定，但是在一些具体知识产权法律的司法解释中对律师费用的承担做了安排。商标法、著作权法的相关司法解释（法释［2002］32号、31号），都明确“可以”将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内，而不是“应当”。根据法律和司法解释的相关表述，不能得出对侵权行为进行调查、取证的合理费用必然就包括了法定的律师费用的结论。专利法司法解释并不能从中找出关于律师费用的表述，因此，只能认为目前专利法律制度对合理的律师费用的承担采取了回避的态度。按照《与贸易有关的知识产权协议》第45条之2款规定，司法当局有权责令侵权人向权利持有人支付其他开支，其中“可”包括适当的律师费。从国际条约的角度，该协议并没有做出强制性的规定。但是，张广良认为，权利人为制止侵权而支付的合理律师费应由加害人予以赔偿，有利于我国知识产权制度根本目的之实现。［1］148-149

三、法定赔偿数额

在涉及知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿数额上，专利法、商标法、著作权法对于法定赔偿的上限规定不一致。商标法、著作权法中由法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。专利法修改后则规定人民法院可以根据专利权的类型、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币1万元以上100万元以下确定赔偿数额。这应当视作一个信号，即进一步加大对知识产权侵权行为的惩处力度，尽量保护权利人的利益。从这个角度，商标法、著作权法的相应条款也应当进行修改，保持和专利法的一致。

但同时这些规范并没有对赔偿数额予以明确、具体规定，只是笼统规定法院可以根据侵权情节来确定。按照国内法院的经验，侵权情节主要考虑被侵害的知识产权类型及其评估价值、侵权持续时间、权利人因侵权受到的商誉损害等因素。由于相应法律并没有在过错程度上做出更为准确的界定，规范过于粗略，不够细化，所以往往导致不同的侵权情节最终的赔偿责任相同的情况。就这一点而言，美国版权法、商标法中的相关规定值得我们借鉴。如美国商标法规定：一般情况下，商标权人可以按照每件假冒商标的标准要求500～100 000美元的法定赔偿，如果被告是有意假冒，则法定赔偿标准可以上升为1 000 000美元。

要注意的是，法定赔偿虽然是一个范围，但是法院在确定赔偿数额时也不能随心所欲，而要考虑和估计原告的实际损失，或者侵权人的利润所得。如美国“唱片公司”一案中，法院指出：“毫无疑问，估价法定赔偿金，应与实际损失具有某种关系。但由于法定赔偿金通常是在实际损失不能精确计算的情况下使用的，就不能希望两者准确一致。”［2］

四、损害赔偿方式的选择权

从法律条文上看，商标法中在关于赔偿数额的确定上允许权利人对赔偿方式进行选择，即可以按照其因侵权受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的非法利润来确定。一般来说，如果其实际损失要比侵权人非法获利大，权利人当然可以选择按照其实际损失要求赔偿，否则可以选择按侵权人的全部侵权所得来要求赔偿。而专利法司法解释（法释［2001］21号）第二十条规定，人民法院可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得利益确定赔偿数额。目前，人民法院针对专利侵权损害赔偿的两个层次三种计算方式（即损失、侵权所得、参照许可使用费的倍数），在适用上没有先后顺序之分，而是根据具体案情选择适用。商标侵权损害赔偿的两种计算方式的适用也是没有先后顺序之分的。［3］而修改之后的专利法则从条文逻辑上排除了专利权人的这种选择权。与著作权法相似，现行专利法中损害赔偿的层次被分为四个层级，这些层级之间的关系是递进的，或者说是以前一个层次为条件的。只有前一个层次不满足的条件下才能适用后一个层级来确定对权利人的赔偿。如果前者可以查明，则无论侵权人获利多少，是否可以查明，都必须以权利人的实际损失来确定损害赔偿数额。只有实际损失无法查明的情况下，才可以按照侵权人侵权获利多少来确定赔偿数额，这就有可能出现对权利赔偿不足的情形。因此，单纯从法条上来理解，似乎排除了专利权人和著作权人对赔偿方式的选择权。张广良认为，著作权法中的赔偿方式、顺序比较可取，这样才比较符合法理。［1］161而陶鑫良等人则认为，专利法、商标法中的模式更为可取，否则将有违正义原则，也不足以制止侵权人的侵权行为。［4］笔者同意后者的观点。

所谓赔偿方式的选择性是指权利人在寻求救济的时候，可以根据需要选择不同的赔偿方式，而不是指法院在审理案件时根据自由裁量权选择适用不同的赔偿方式。以这种方式理解，知识产权损害赔偿的相关法律条文中就不应当存在层级和递进关系，所有的赔偿方式应当以并列的方式出现在法条中。

在以上三部法中，法定赔偿与前两种赔偿方式同样存在类似的问题，即是否允许权利人直接选择法定赔偿方式要求侵权人予以赔偿。从各个法律条文看，无论何种情况下，法定赔偿都是在不得已的情况下，才被法院根据侵权情节予以适用，似乎不存在这几种赔偿方式的选择问题。笔者认为，同样应当允许权利人选择法定赔偿的方式维护自己的权利。

首先，作为一种无形财产，知识产权受到侵权人的非法实施，往往很难判断权利人到底因此受到多大损失以及侵权人到底获益多少。准确来讲，知识产权法律中所规定的三种赔偿方式充其量也只不过是对权利人确定损害的一种近似的量度，这一点与有形财产受到侵害从而确定权利人损失有明显的不同。有形财产的损失一般来说比较容易弄清楚，无形财产则比较困难，对损失的确定往往要进行评估，评估方法的不同往往会使最终的数额有很大的不同，往往只能获得一个相对准确的数额。

其次，权利人如何行使其权利完全由其自行决定，其应该有权对更好维护自己权利的方式予以选择。对于知识产权损害赔偿不同方式，学者们认为按实际损失赔偿是侵权之债的赔偿请求权，而按照侵害人获利多少赔偿是不当得利之债的赔偿请求权，因而在二者之间产生了请求权的竞合。按照民法一般理论，双重请求权的存在应当允许权利人选择行使，但不能同时实现。否则，加害人承担双重责任，受害人获得双重赔偿。［5］显然，知识产权损害赔偿的几种方式包括法定赔偿，权利人应该有权选择，应该按照权利人認为最有利于其请求权实现的方式进行。否则，法院在权利人没有请求适用某种赔偿方式请求赔偿时，这种做法可能会违反“当事人请求”之原则。

再次，知识产权侵权损害赔偿在一定程度上具有的“惩罚性”，体现了对侵权人的惩罚，如专利司法实践中的正常许可使用费的几倍确定赔偿数额以及法定赔偿制度的确定。同外国的法定赔偿制度相比，我国知识产权所规定的法定赔偿，虽然在适用条件上有所不同，但亦明显具有对侵权人予以惩罚的目的。［1］155既然明确法定赔偿是对侵权行为的惩罚，即使专利权人所主张的法定赔偿数额与实际损失相比要大，那也是符合知识产权法的立法目的。在这种制度的激励之下，权利人才能更有动力积极维护自己的权利。法院将根据实际情形，不会随便支持权利人关于法定赔偿方式的诉讼请求。同时，法定赔偿这种具有“惩罚”性质的赔偿也不是在其他赔偿方式适用之后所附加的一种赔偿，在赔偿权利人所受损失时，几种赔偿方式只能选择其中之一。

国际上，如俄罗斯除了按照两种基本计算方式确定损害赔偿数额，《俄罗斯联邦著作权与邻接权法》还规定受害人可以就侵权人所获得的侵权收益予以罚款以代替赔偿损失，或者以俄罗斯联邦所规定的最低工资额的10到50 000倍支付赔偿费以代替赔偿损失或者收入罚款。这实际上类似于法定赔偿。这样，受害人可以根据实际情况灵活选择最有利于自己的赔偿方式。这在难以计算受害人损失或者侵权人实际所获利益的情况下对受害人较为有利。［6］美国商标法中也规定，在法院作出按“损害赔偿”或“利润所得”方式赔偿判决之前，权利人可以选择法定赔偿方式作为对其受侵害的补偿。

五、建议

因此，应当对我国知识产权各部门法中的损害赔偿制度做出修订，修改其中可能对损害赔偿方式适用造成误解和混淆的内容。在损害赔偿的范围、损害赔偿数额计算的方法、不同计算方法的适用先后顺序或者对这些方法的可选择性等问题上协调统一，同时在各具体部门法律、法规以及司法解释之间保持各个法律层次的一致性。在修订知识产权法的时候必须注意四个问题。

第一，将各知识产权部门法的起草修订工作交由统一的立法机关来进行，以避免当前知识产权立法中鲜明的部门特色，以及不同部门对某些基本问题的表述、概念上的差别所带来的对法律理解而产生的分歧。最起码国家立法机关在涉及知识产权共性问题时，能够在语言文字、体系概念上做到一致，以防止出现立法上的一些技术性错误，造成法律适用的混乱。另外，研究在商标法、著作权法等知识产权法中按照权利许可使用费的合理倍数的可行性。

第二，扩大知识产权侵权损害赔偿范围。除了将为制止侵权所支付的合理费用列入到损害赔偿数额中之外，同时在一定条件下还要考虑把合理的律师费用列入赔偿数额中，并且在相应的法律条文中加以明确。虽然TRIPS对世贸组织成员并没有强制性要求，但是对合理律师费用的赔偿，有利于我国知识产权制度根本目的的实现。

第三，明确知识产权各损害赔偿计算方式可以由权利人加以自由选择，而不必按照某种赔偿的顺序来进行。在已经发生侵权的前提下，任何一种损害赔偿方式的请求，法院都应该按照权利人的请求予以审理，而不得根据法官对案件的判断进行判决。同时还须明确，一旦权利人选择一种方式确定其损害赔偿数額，即使所要求的赔偿数额少于实际损失，仍得以其所选择方式为准，少于实际损失的部分视为其放弃赔偿请求。

第四，将法定赔偿标准进一步细化，特别是区分故意侵权和非故意侵权的不同情况，将法定赔偿标准的幅度拉开，从而使得权利人在选择法定赔偿方式来确定赔偿时，可以有章可循，也可以避免随便要求法定赔偿上限，但实际上法院所确定的法定赔偿很少的情形。

［1］张广良. 知识产权侵权民事救济［M］. 北京:法律出版社,2003.

［2］李明德. 美国知识产权法［M］. 北京:法律出版社,2003:233.

［3］戴建志. 知识产权损害赔偿研究［M］. 北京:法律出版社,1997:4.

［4］陶鑫良,袁真富. 知识产权法总论［M］. 北京:知识产权出版社,2005:334.

［5］王利民. 民法［M］. 北京:中国人民大学出版社,2000:562.

［6］吴汉东,等. 知识产权基本问题研究［M］. 北京:中国人民大学出版社,2005:345.