百年前的中国律师

冯建红

2012年9月16日，是中国律师制度的百年诞辰。百年之前，南京临时政府内务部警务局长孙润宇将其编成的《律师法草案》送呈临时大总统孙中山，在孙中山的督促下，《律师暂行章程》于1912年9月16日出炉。

《律师暂行章程》的颁布，可以说是迈开了近代中国律师法制建设的第一步。在此之前，中国律师是一种怎样的存在？他们在政治与法治的纠葛中如何生存与成长？这是一段需要探寻的历史。

中国律师最早始于租界

李鸿章幕僚薛福1879年所写的《筹洋刍议》，提出在通商口岸聘请外国律师，“参用中西律例”，来和列强讨论废除领事裁判权问题。此文在1888年被选入当时的《皇朝经世文续编》。复旦大学法学院教授郭建评价说，这是中国最早将“律”、“师”二字组合起来用于表述法律工作者的说法。

“律师”一词在历史上出现得很早，但此前都未曾用于表述法律工作者。

“律师”最早是佛教用语。西汉时期，佛教传入中国，佛经中的译词随之进入汉语系统。佛教《涅粲经》云：“如是能知佛法所作，善能解说，是名律师。”这时的“律师”只是对通晓律藏（“三藏经”之一）僧人的特定称呼。发展到唐代，“律师”一词的外延扩大，不仅佛教僧人有“律师”的称呼，道士也可称“律师”。《唐六典》云：“而道士修行有三号：其一曰法师，其二曰威仪师，其三曰律师。”直到清代，有人将传授法律知识的人称为“律师”，“律师”才摘去了宗教用语的帽子，与法律有了一些联系。

清末用的“律师”一词，其实是汉语词汇吸纳西方文化，而旧瓶装新酒重塑出来的词语，那时，对于“律师”一词的使用已经趋近于现代意义了。

“清末变法是现代律师产生的时代基础。” 中国政法大学博士，致力于中国近现代法律人研究的学者陈夏红认为，中国律师制度的起源，要追溯到清末民初时候，“变法使中国传统法制开始转型，进而以欧美司法文明为样板来建立现代司法制度，尤其是现代刑事民事诉讼制度的建构，为现代律师登了历史舞台打下法理与制度基础。”

那时，已经有学者关注到建立律师制度的必要性。1894年，郑观应在《盛世危言》一书中提出：“中国亦宜以状师办案，代为剖析，使狱囚之冤情得以上达。”项藻馨（曾任浙江高等学堂监督、杭州名士）当时也对律师的执业伦理表示肯定。早在1891年，在上海格致书院秋季课试中，他曾在策论中直接建议培养本国律师。

尽管没有人从更为广义的层面上去看待律师制度对于权利的保护，但有一个问题显而易见，就是19世纪末20世纪初，在日益兴起的维新改革思潮中，一些中国人开始理性地去认识律师制度，甚至聘请律师进行维权。

1904年，中国发生了震惊一时的“苏报案”。国学深湛的章太炎和少年邹容相继入狱，清廷作为原告，他们作为被告，双方分别聘请了外国律师，就言论有罪还是无罪的问题，在法庭上展开一场又一场唇枪舌剑的辩论。

不过，当时聘请外国律师为自己辩护的事例，只发生在上海租界里。在清廷垂拱而治的地方，律师仍是一个完全陌生的社会角色。“苏报案”三年以后，鉴湖女侠秋瑾在浙江绍兴被杀戮前，没有法庭公审、没有律师辩护、没有最后陈述。只有秋瑾留下的一句绝笔：“秋雨秋风愁煞人”，百年来回荡不息。

在晚清变革的潮流中，1906年由沈家本、伍廷芳（我国第一位获准在英国殖民地担任律师的中国人，后到香港执业）主持的《刑事民事诉讼法草案》引入了律师制度，而且有具体的设计。他们在给朝廷的奏折中建议各省法律学堂培养律师人才，择其优者考试合格，颁发证书，分拨各省，以备办案之用。但当时许多掌握实权的地方督抚不以为然，该草案最终没有付诸实施。

“但是清政府于1909年和1910年先后颁布的《各级审判庭试办章程》和《法院编制法》，则以法律的形式确定了律师存在的合法性。”上海社会科学院历史研究所研究员陈同介绍说，1911年，修订法律馆又以日本的刑事、民事诉讼法为蓝本，完成了《刑事诉讼法草案》和《民事诉讼法草案》，其中明确了律师的代理、辩护等职能。但这些草案还没有送资政院讨论，清廷即已告终。

民国元年前后，中国的上海租界里已有不少律师出现，但中国律师制度仍处在“空白期”。在租界里执行律师职务的仅限于少数洋律师，不少留学回国的法科毕业生只能在租界里做洋律师的助手，并不能以律师身份出庭。

律师制度与民国同步孕育

陈同说，在《法院编制法》颁布后，律师在华界从事法律事务有了法律依据，但它还仅仅停留在文字上，因为当时还缺乏其他与之相配套的相关规定。“辛亥革命爆发之后，律师执行律务才被进一步确认。”所以，律师制度的真正发展是在民国时期。

1911年，辛亥革命在武昌打响第一枪，革命党人在武昌设立了湖北军政府（后改为鄂军都督府）。时任湖北军政府司法部长的张知本主张采用资本主义国家“三权分立”和“司法独立”的原则，在司法审判中引入律师辩护制度。而由他本人组织审理的“唐牺支案”，也第一次出现了在法庭上为被告人辩护的中国律师。

唐牺支是当时的反清革命组织骨干，辛亥革命成功后，湖北军政府委任唐牺支为鄂西数十县最高军政长官。唐牺支的部下枪杀了一名水手，其母到军政府司法部为儿子申冤，张知本深感案情重大，组织了特别法庭审讯唐牺支。唐牺支被传讯到了武昌特别法庭后，就聘请了当时有一定声望的陈英作为辩护律师。

据历史资料记载，陈英是辛亥革命爆发后执行律师职务的第一位中国律师，律师出庭使该案成为近代中国司法审判历史上一大亮点。

湖北军政府当时曾一度代行中央政府的职权，颁布了具有历史意义的《鄂州约法》，地位甚高，所以，陈英在唐牺支案中以辩护人的身份出现，在近代中国律师业的发展中形成了里程碑式的意义。

1912年1月8日，南京临时政府司法部提法司任命陈则民等32名政法学堂毕业生为公家律师，并指出如有原告或被告聘请他们，他们便可上法庭为其辩护。“这是最早由中华民国政府公布的中国本土律师名单，他们可谓是近代中国律师业的拓荒者。”陈同评价说。

此后，随着《律师暂行章程》的出炉，律师作为共和制度的参与者之一，逐渐地位变高。尤其是二三十年代中国法典化的浪潮中，律师作为新法制的专家，在一定程度上掌握了解释并使新法制运作的权力。“律师业在民国之后获得巨大发展，正是因为新法制的开始运作。”陈夏红说。

女律师曾是禁忌

上海律师公会成立于《律师暂行章程》颁布不久，这是中国近代史上人数最多、影响最大的律师行业组织。

律师公会里，不仅有董康、沈钧儒、章士钊、吴经熊等司法界名流，还涌现出郑毓秀、史良等一批巾帼不让须眉的优秀女律师。其中，郑毓秀不仅是中国历史上第一位女律师，也是中国最早的法学女博士。

而在郑毓秀成为律师之前，“女律师”一直是禁忌。1912年9月施行的《律师暂行章程》首先对律师的资格作了规定，担任律师最基本的条件是“中华民国年满二十岁的男子”，这意味着律师是一种男性专属的职业，女子不得参与。

“这些规定说明草创之初律师制度并不完善，其中一点就是深受传统观念的影响，排斥女性。”陈同告诉《方圆》记者，直到1906年，激烈的礼法之争还在为女性是否“可由公堂知会到堂供证”辩论不休。

1927年夏天，上海律师公会公开主张取消律师的性别限制，直到1927年年底，国民党南京政府颁布新的《律师章程》及《律师登录章程》，其中才取消对律师性别的限制。

“对律师性别限制的取消，与女性在中国社会中地位的改变有很大关系。民国前后，民智渐开，少部分女性逐渐脱离‘三从四德的传统伦理约束，走出家门，成为推动中国社会变革的力量之一。”陈夏红认为，国民政府在1927年取消对律师的性别限制，并不算很晚，甚至可以说很先进。如果与其他行业比较，国民政府的新政算是比较有新意的。

随着律师性别限制的取消，女性律师数量开始明显增长。女律师的出现也开始受到上海媒体的关注。1932年3月28日，《正义》记者王剑夫在《律师公会改选详闻》中报道女律师杨志豪“交际圆活”、周文玑“辩才敏捷”、朱素蕚“文笔犀利”。1934年3月，《晶报》介绍：“海上女律师，如史良、方剑白、罗亮、杨志豪、李彩霞诸女士，颇著称法界。”

民国时期多“政治律师”

翻阅历史，在当时许多重大历史事件中，都有律师的声音，特别是在一些政治案件中。“特别时期，为了巩固自己的政权，政府往往采取非常手段来处理政治性事件，这时便无法律可言。”陈同表示。

当时的律师，包括沈钧儒、史良、潘振亚、张志让等，都参与过涉及共产党人及左派人士案件的诉讼辩护。沈钧儒是前清进士，后来因仗义执言成为大律师，“七君子案”使其名声达到顶点。在此之前，他无数次以律师身份营救其他政治犯（主要是共产党人），被誉为“政治律师”。

“不过，他们参与的案件很少有留下庭审记录，当时的辩护详情也就难以得知。”陈同遗憾地表示。但是，他告诉《方圆》记者，有些特殊案件在当时社会上曾引起普遍关注，报刊相继报道，留下了一些有用的材料，例如邓演达被捕案。

记者在查阅资料中发现，邓演达是国民党左派领袖，北伐期间，曾担任国民革命军总司令部政治部主任。国共分裂后，他流亡欧洲。1930年回上海，组织“中国国民党临时行动委员会”，任总干事，进行反对蒋介石的斗争。1931年8月17日，邓演达等十多人在公共租界被捕。苏州高等法院第二分院审理郑演达的过程中，当法官问他是否是共产党员，邓演达予以否认，但毫不隐瞒自己作为国民党左派的反蒋介石的政治立场。

当时的国民党军政当局提出将邓演达等人移交淞沪警备司令部，邓演达的辩护律师张志让、蔡六乘对此提出质疑，指出邓演达等人“全无危害民国之可言，既在公共租界被捕，管辖权属于法院，请勿为司令部提去”。但是，工部局最终还是表示同意移提，张志让等人当庭抗告也无济于事。此后，邓演达未经司法审判就被移提押送至淞沪警备司令部，11月29日在南京北当局的军事人员所被暗杀。

由此可见，这样的年代背景里，律师代理政治案件的相关事务有很大难度。同时，这还存在着风险，例如1930年8月2日，律师张星恒在江苏高等法院第二分院为吴苏中反革命嫌疑案出庭辩护时，被上海警备司令部军警人员以不应为共产党人辩护为由殴打致伤。

“政治律师至今已经绝迹，但中国律师的执业风险，仍旧以或显性或隐性的一面存在着。”陈夏红解释说，显性的一面主要体现在刑事辩护中。司法机关专横而且傲慢，动辄囚禁律师，使得律师反而需要律师为其辩护。而隐性的一面则在民商事案件中，比如律师对于司法腐败主动或者被动的推波助澜。

对律师的偏见自始存在

“除了政治案件的风险压力，最初律师在进行刑事辩护时也常常被人误解，认为是在为犯罪开脱。”陈同举例说，律师的这种压力在“宋教仁案”中体现的特别明显。

1913年3月20日夜晚，袁世凯的最大政敌宋教仁由上海启程去北京。他正准备登车，突然遭到歹徒枪击，身中三弹。前往送行的黄兴等人，立即将宋教仁扶上汽车，送往附近的沪宁铁路医院。医生立即动手术钳出子弹，发现弹头有毒。次日清晨，宋教仁去世，年仅31岁。

之后，刺死宋教仁的罪犯应夔丞从租界被引渡至地方审判庭审讯，确定由杨景斌担任其辩护人。杨景斌当时受到了来自多方面的压力，因为他要为一个杀人犯辩护而让人无法理解，而且被害人是一位颇有影响力的政治明星。

当时有人在报纸上撰文规劝杨景斌不要出庭为之辩护，如果要接手这一案子，那就会使自己的名誉受到损害。而杨景斌回应：既然被告为找律师一再遭拒绝，那就不妨自己来承担这一工作。

后来，在几乎一边倒的公众舆论和政治情绪的压力之下，杨景斌要求保证嫌犯的人身安全，要求嫌犯在上海地方审判庭受审，以保证司法制度的独立等。结果，杨景斌被司法部吊销了执照。上海和周边各地律师公会纷纷为杨景斌执言，这也是律师们为捍卫合法程序和律师执业权利作的一次努力。

著有《追寻律师的传统》一书的傅国涌认为，问题的关键不在于律师为谁辩护，关键在于通过辩护，最终得到法庭公正的裁决。这种观念在民国时期法律制度日益健全的过程中逐步被越来越多的人所认识和接受。

值得指出的是，根据刑事诉讼法的相关规定，刑事案件的强制辩护在上海的几个地方法院逐步制度化，如果当事人没有律师，法院都会为他们指派律师。当时上海第一特区法院采取的具体办法就是，根据《上海律师公会会员录》所列的姓名，每月列表，会员依次按指定日期的下午二时前去法院，以备出庭辩护。

可以说，法律援助制度在这时候便已形成。民国时期也是中国法律援助制度形成和发展的重要阶段。前期，对法律援助只是简单的规定，即律师非证明其有正当理由，不得拒绝法院指派的职务。在此后的20多年里。法律援助制度有了明显的发展，各项具体制度逐渐形成。

遗憾的是，至今为止，对于律师为坏人辩护的行为，公众还是常常不能理解。也就是说，对律师的这种偏见，从律师制度建立伊始，历经百年始终存在。