国资转让如何规范?

李勇

如果一切顺利，按照陈发树当初的设想，现在自己已经是云南白药（000538.SZ）的第二大股东了。

但现在，陈发树和他的律师团队能做的，只有等待。

2009年9月，陈发树与云南白药第二大股东云南红塔集团有限公司签订转让合同，陈发树受让后者持有的云南白药12.32%股权(尚需国资监管部门批准)。然而时隔两年后，2012年1月，作为上级机构的中国烟草总公司却以“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失”为由，否决了这一转让交易。

其间按市场价值计算，陈发树拟购买的云南白药股权，带来的投资浮盈约一倍。（详见本刊2012年第16期《陈发树告红塔：一场注定赢不了的官司？》一文）

《中国经济周刊》记者获悉，2012年4月16日，陈发树授权其代理律师向国家烟草专卖局（中国烟草总公司）提出行政复议申请。但在4月19日，国家烟草专卖局给予回复，“经查，你的请求不属于行政复议法规定的复议范围。”

随后，陈发树针对行政复议被拒绝一事，于5月7日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。但在6月21日，陈发树方面收到法院行政裁定书，行政裁定书表示，陈发树的起诉不属于人民法院受理范围，不予受理。

这意味着，作为主导这一交易的中国烟草总公司，完全从陈发树与云南白药股权纠纷的事件中脱身出来，陈发树告不了中国烟草总公司。

全国工商联副主席、中国民（私）营经济研究会会长庄聪生评价说，陈发树的诉讼请求涉及到两个问题，一方面你找民事，这是行政做出来的审批的结果；另一方面你要行政诉讼，它又不管你。所以投诉无门，起诉也无门。

陈发树能做的只能是等待云南省高院对股权纠纷所做出的最后判决。

事实上，陈发树与云南白药的股权纠纷背后的问题是：民营企业或个人如何参与国有资产的收购、兼并、重组？国有资产的流失如何判定？怎样正确处置国有资产，同时又保护民营经济的法治环境？

中国社科院经济研究所所长裴长洪认为，现在国有资产转让的交易程序，其中有一些规定可能是滞后的，不能适应现在形势需要。现在国务院要求各部门落实民间投资，民间资本就避免不了要和国有资产发生交易，从国有企业领域购买股权的现象将会增多，关于国有资产管制的部分法律法规需要完善。

6月25日，在全国工商联，来自国内法学界及经济学界的学者们针对陈发树与云南白药股权纠纷所镜鉴出来的问题展开讨论。

国有资产出资人该如何行使权利？

杨小军： 陈发树与云南白药股权转让纠纷一案面临最核心的问题是上级部门的审批。到现在为止，一种说法是这属于出资人的责任，但在我国法律规定中，出资人的审批到底是行政审批还是民事审批？应该说一直没有一个明确的规定。这就形成了我们经常说的“亦官亦商”左右手互用的现象。在签合同的时候是商，上报审批的时候是官。此外，批和不批的理由，在法律规定中也没有。

在陈发树与云南白药股权纠纷里，民营经济在面对国营经济的时候，尤其是面对垄断国营经济的时候，国营经济实际上政企不分，面对这样的情形，仅仅是作为民营经济，也就是法律上讲的民事主体，事实上很难取得基于法律平等地位上的平等待遇。

杨立新：陈发树与云南白药股权纠纷中，国有企业既是企业，又行使一定的国家权利。最初根据市场情况，想卖股权的时候可以卖，但等签了合同交了钱以后，过了几百天市场发生变化了，又可以打着保护国有资产的旗号说不批准执行。

裴长洪：中国所有的国有资产都有所谓“出资人”，但最后出资人都涉及行政管理，这样的情况短期内改变不了。国有资产转让中的一些规定不明确。在陈发树与云南白药股权纠纷中，第一次合同批准到第二次不批准，其中经过了800天，这样的转让程序非常模糊，没有约束性。

国有资产转让存在哪些法律漏洞？

杨小军：国有资产的转让涉及行政审批制度。所有行政审批，无论是许可还是不许可，审批都必须有法定的期限。

审批部门在审批拟转让方案时有期限，但在最终批准正式实施时却没有期限。另外批与不批的理由，在法律规定上没有说必须根据什么来批，或者必须根据什么来拒绝。

在这种前提下，实际上给相关审批部门，包括国资监管部门，带来一个法律上很大的执行自由度，审批的时间和理由容易造成模糊化和空洞化，从而造成法律漏洞。当发生具体纠纷和行为的时候，很难从法律内容上找直接违法的依据。

如何看待国资流失问题？

席月民：应该正视在整个国有经济发展过程中，国有资产不同形态的转换，它是非常正常的一种形式。并不是国有股权卖掉了就是国有资产流失了，或者说把国有股权持在手里就没有让国有股权流失。陈发树与云南白药股权纠纷中，难道保留在红塔集团手里就意味着国有资产没有流失？

上市公司股价会不断涨跌，不能以涨跌的价格来判断是否流失。应该在股权转让的时间点，通过相关的决策机构、内部决策程序做出一个需要转让或者不需要转让的决定，然后再去判断在执行这个决定的过程中、在完成这个交易的过程中有没有问题，符合不符合程序来判断国有资产是否流失的问题。

樊纲：国有资产的问题涉及到很多相关人，在国有资产的转让中，只要有一个利益相关方认为没有占到好处，他就可以说国有资产流失了。国有资产的问题，一个是评估定价成本太高，另一个是利益相关方太多。在我国，在国企与私企打交道的过程中，害怕被人说成腐败，被说成与私人企业有关系。一旦国企与私企发生矛盾的时候，就坚决站在国企这一边，显得自己公道，要保护国有企业。

向松祚：国有资产流失这个东西怎么定义？这个概念怎么出来的？如果我们讲企业精神、公平竞争、市场交易，怎么会有这个概念呢？这个东西有很多重大的意识形态的问题。

刘学：讨论国有资产流失问题，就涉及到其保值增值。资产的价值永远是一个动态的概念，受外部环境的重大技术变化等影响，资产价值每一秒都在发生变化。解决国有资产流失问题，主要靠的不是程序，最根本的是把生产要素转移到能让它发挥更大价值的人手里。

民营资本如何更好地参与国有股权交易？

纲：为使资源得到有效的配置，最小化国有资产是解决问题的根本途径。民营企业追求利益，国有企业也追求利益。这是两块利益间的均衡问题。现在国资委的任务是对国有资产保值增值，而缺乏一个专门处置国有资产的结构。我们的国有资产现在越来越大，应该真正把国有资产用到全民利益中。比如，现在我们社保缺钱，可以变卖几个企业，那样钱就可以回来了，这就需要一个最高权力机构。我们应该在立法层面有这么一个机构，才能把这些关系理顺。

邱晓华：不管是公有制、私有制还是其他所有制，在社会主义市场经济大框架下都是平等的一员，在不同所有制上都应当平等。政府要诚信，企业要诚信，个人也要诚信，社会一定要呼唤更加诚信的氛围和环境。此外要透明，现在有太多不透明的现象，做事情都是随意性多，随意性大，暗箱操作的东西太多，如果都在阳光下运行就没有这种随意性的产生。

庄聪生：民营经济健康发展，需要良好的法治环境，在与国有股权发生交易时，需要完善相关股权交易上的法律漏洞，比如国有监管部门的审批时间问题。同时司法要公正。此外，还要明确国有资产的流失的界定，什么是流失、什么是保值。