数字图书馆与作品的合理使用

摘 要：版权法没有合理使用的明确标准，有关合理使用的问题是依照个案事实裁判。现有版权立法也没有规制数字图书馆版权侵权问题，面对信息技术和网络技术对版权合理使用的挑战，传统版权法认定合理使用的四要件显然不利于公众利益和技术创新，数字图书馆的出现为扩大合理使用适用范围提供了良好的机会。

关键词：合理使用例外 数字图书馆 公共利益 版权保护和例外 书籍搜索工程

中图分类号： D913.4文献标识码： Ａ 文章编号： 1003-69３８（２０12）０3－0066-05

Digital Libraries and Fair Use

Abstract There are no clear criteria in copyright law.The law instead requires judgment from each case on the facts. Under the traditional four factors analysis of fair use， Google's Book Search project is unlikely to succeed. Yet because of the public benefit likely to be derived from such a project along with future projects of its kind， Without direction from the legislature as to the proper application of copyright law to these circumstances， the fate of Google's Book Search Project rests on how the District Court applies the law and the fair use exemption. The case gives the court an opportunity to expand the reaches of fair use and establish greater protections for digital libraries， thus encouraging their creation.

Key words fair use exemption； digital libraries； public benefit； copyright protections and exceptions； Google's Book Search project.

近年来，信息复制与传输技术的发展给版权法和合理使用带来了挑战，其中的焦点问题是：在线图书馆的诞生是否符合现在版权法的规定，如，Google计划将图书馆的藏书数字化并让公众可通过因特网进行搜索。人们已经认识到了数字图书馆带来的好处，但是对网络展示作品的问题，目前立法还没有明确的规范，下级法院对于合理使用的解释也各不相同。①Field v. Google一案启发了人们更多的思考：评估合理使用增加了诚信要件，搜索引擎通过“缓存”②技术发行和复制作品是否适用合理适用例外等等。

1 版权法应对新技术发展的挑战

美国宪法第一条规定了版权法的目的：“授权国会立法给予作者和发明者对作品和发明有限的排他权，以推动科学和实用技术的发展”。美国法典17章. § 106 （2000）规定了作者享有以下权利：（1）复制作品；（2）创作演绎作品；（3）发行作品；（3）表演或者展示作品。

尽管宪法授予了版权所有者排他权，美国法典17章§107-108 也规定了版权例外。规定例外目的是：让公众“自由从版权作品那里获得思想和信息”，以推动科学和技术进步。由此，修改制定法和判例法的例外规定带来了版权侵权抗辩的发展，合理使用是应用最为广泛的一种例外。在过去的几十年里，版权立法修改的趋势是：扩大作者的排他权，针对某些侵权类型创造更多的民事和刑事措施，最为引人注目的是1998年的数字千年版权法。数字千年版权法对网络复制、传播版权作品的非法行为刑事化，以消除网络盗版，并对某些侵权行为可判处10年的监禁。数字千年版权法还规定了版权人要求第三方移除网站上可能的侵权作品。版权侵权成立的初步要求是原告得证明拥有作品的版权，被告没有获得授权复制作品。美国法典17章 § 101 （2000）规定复制作品技术包括“任何现在或者将来的方法”，①侵权意义上的作品“复制”技术并没有限制为同一媒介。当然，在某些情况下，数字千年版权法也限制了包括作品网络传播在内的版权侵权责任，被告可利用普通法上的最低量复制抗辩和默许许可以及版权法上的图书馆例外和合理使用例外。

2 普通法（判例法）上的版权侵权抗辩

（1）最低量复制抗辩。最低量复制抗辩的理论根据是：被告过失性地利用版权作品，复制内容微不足道时不会导致侵权责任。第九巡回法院同样认为：最低量复制抗辩成立应该考虑版权作品的内容是否最低量的以及被复制的部分是否被一般受众认知。尽管如此，目前还是缺少最低量的明确标准。

（2）默示许可抗辩一旦版权人同意他人使用作品，他就放弃了侵权的诉求。版权人的同意不必以明示的形式，可以默示许可进行推定。默示许可原则的适用范围有限，被告很难因此成功抗辩。A&M Records v. Napster一案，第九巡回法院解释到：在版权作品被他人复制或者再发行时，应被控侵权人的请求，版权人将作品交给被告，才适用默许许可。然而，近来地区法院对默许许可的成立采取了更为宽松的立场，在Field一案中，原告知道Google复制其作品但没有阻止，Google可以以默示许可抗辩。在Keane Dealer Service v. Hart一案中，法院认为：只要原告允许或者没有反对，默许许可就成立。

（3）版权法上的图书馆例外。图书馆例外允许自身复制藏书，②尽管法律没有界定“图书馆”的含义，立法史却表明对图书馆含义的理解是狭窄的。国会有关1976版权法的报告也认为：应该限制图书馆例外的适用，如非盈利组织复制和发行作品的版权例外，不能以和商业复制企业协议的形式替代。在Basic Books， Inc. v. Kinko Geographics Corp一案中，法院否认了商业复制中心的观点：复制图书馆的藏书适用图书馆例外，是非商业性的使用行为。因特网发展带来的问题是图书馆例外是否适用于虚拟图书馆。1998年通过千年数字版权法时，参议院明确宣称：虚拟意义上存在的图书馆，依照联邦法律不是图书馆。③最高法院也认为：自称为“电子图书馆”的在线数据库不适用图书馆例外。因此，只有物理意义上存在的图书馆可以图书馆例外进行侵权抗辩。

3 合理适用例外

美国法典17章§ 107 （2000）规定了版权侵权抗辩：合理使用。构成合理使用的四个要件分别是：（1）使用的目的和性质；（2）版权作品的性质；（3）被使用的数量和实质；（4）使用对版权作品市场的影响。最高法院在Campbell v. Acuff-Rose Music一案中指出：上述任何一个要件单独不能决定合理使用，四个要件应分别考量，然后根据版权法的目的，依据上述要件综合分析来确定是否构成合理使用。在涉及网络版权案件处理中，法院除了引用Campbell一案也经常引用Sony v. Universal City Studios （Betamax） 和Kelly v. Arriba Software Corporation 。Sony案解决了作品转换性使用的问题，Arriba案为解决数字化内容的合理使用问题提供了很好的借鉴。

2.1 使用的目的和性质

使用的商业性或者非商业性，替代性使用或者是转换性使用影响着侵权使用的目的和性质。

（1）是否商业性使用。被告利用版权材料获利就是商业性的，间接获利也具有商业性。

（2）是否转换性使用。1984年最高法院在Sony案中认为：未授权的商业性使用推定为非合理使用。后来，最高法院认为这种观点过于严苛，就在Campbell一案中确定了转换性使用可以推翻非合理使用的推定。虽说所有的商业性使用是非合理使用的观点得到了修正，有关技术创新带来的转换性使用问题在Sony一案中得到了很好的探讨。面对新技术复制版权作品是否构成合理使用的问题，最高法院在Sony案中确立了一种新的转换性使用：“时间转换”。Sony公司是家庭录像机的生产商，几家主要的影视公司起诉Sony是版权共同侵权人，影视公司认为家庭录像机的销售对影视产品的销售产生了负面影响。法院认为消费者“时间转换”欣赏影视作品不构成侵权。“时间转换”欣赏影视作品是合理使用，家庭录像机生产商也就不是共同侵权人。法院认为公众从“时间转换”节目中获益，公众可通过这种形式接触到更多有益的作品，是一种转换性使用。看来，法院力图在传统版权法和新技术之间保持一种平衡。Arriba案中，地区法院也因公众利益发现了转换性使用。被告在没有获得照片版权人的同意情况下，将网站上的图片编辑成数据库供网络用户搜索， 尽管搜索引擎具有商业性，但是它的行为却有助于网络信息的收集，有利于公众，被告Arriba的行为是转换性使用，是合理使用。参照Arriba案，Field案被告Google缓存和展示原告的网页，让用户接触到版权材料，也是转换性使用。

另一方面，法院也对转换性使用持更为严格的观点，并不因为增加了新技术就自动构成转换性使用。UMG Recordings， Inc. v. MP3.com一案中，将录音作品数字化通过网络传播，不是转换性使用，即使使用了新技术和有利于公众获得作品。要构成转换性使用，使用者得把新思想加入到使用的版权材料中，而不仅是让受众获得一种欣赏作品的新技术。在Perfect 10 v. Google， Inc一案中，即使使用是转换性的，如果被告因使用获得了较大的经济利益，也是侵权使用作品。地区法院认为该案和Arriba案不同之处是：被告Google将Perfect 10作品微缩后，在作品旁边发布广告，获得商业利益，不是转换性使用原告Perfect 10作品，被告复制原告作品的动机在评价合理使用中起到重要作用。

值得注意的是，转换性使用不是考量被告合理使用抗辩的唯一因素，要是为了科学研究或者新闻报告目的进行非转换性复制，被告也可以合理使用进行侵权抗辩。

2.1 版权作品的性质

除了使用的目的和性质，版权法有关合理使用的规定要求考虑使用（复制）作品的性质。被使用作品具有更多创造性时，合理使用抗辩成立难度就大。使用（复制）事实性作品，合理使用的可能性就大。这是因为版权法目的之一是激励作者的创造，允许复制事实作品比允许复制创造性作品更有利于减少对版权法目的的损害。

2.3 使用的量和实质

使用版权作品内容可忽略不计，被告可以普通法上的最低量复制抗辩侵权，美国法典17章 § 107 （3）规定评估版权侵权时，应考虑被使用部分与版权作品整体上相比所占的分量和实质性影响。只要被使用部分没有损害作者创造新作品，超出最低量也属合理使用。在Sega Enters. v. Accolade Inc一案中，反向工程中复制整部作品是可以接受的，只要被告终端产品没有任何侵权材料，因为被告复制的目的是为了创作出自己的作品。Arriba案，法院甚至认为被告复制了整个版权作品也属合理使用。

但是在Campbell案中，法院认为使用了版权作品相当小部分构成侵权，合理使用不仅取决于使用的量而且取决于使用材料的实质和重要性。如果使用的一小部分是作品的精华，也可以构成侵权。Harper & Row， Publishers， Inc. v. Nation Enters案中，被告使用了政治人物手稿未出版一小部分内容，但是这部分内容是手稿最有趣的一部分，是手稿的精华，因此被告的行为不属合理使用。

一般来说，最低量复制不会构成版权作品的精华，属于合理使用。在Video Pipeline v. Buena Vista Home Entm't案中，被告为了预评电影作品，展示了原告电影作品的片段。法院认为被告使用不是原告作品的精华部分，从实质上看属合理使用。

2.４ 使用对版权作品市场潜在影响

对版权作品市场潜在影响是分析合理使用抗辩最重要的因素，美国法典17章§107（4）要求评估侵权作品对版权作品潜在市场的影响。所谓”潜在市场”指版权人可能许可他人使用版权作品的市场，即被告使用行为是否会实质性对原告作品潜在市场产生负面影响，版权作品潜在许可使用费的损失即是侵权使用的结果。依照版权法合理使用的规定，原告不必证明被告使用行为对版权作品潜在市场产生实际损害，原告只要有优势证据表明潜在损害可能存在就行了。对版权作品市场影响与被告是否转换性使用有关，非转换性使用只是替代版权作品，而转换性使用不与版权作品形成市场竞争，对版权作品的潜在市场影响最小，很有可能属于合理使用。Arriba案中，被告使用版权作品有助于使用者访问原告的网站，而不是疏离其网站，被告的这种转换性使用有利于版权作品，更有可能属于合理使用。

不是所有的未授权使用版权作品会导致许可使用费的损失，在Bill Graham Archives， LLC v. Dorling Kindersley， Ltd一案中，转换性使用避免了许可使用费的损失。在传统版权市场上，非转换性使用作品只需考虑版权作品许可使用费的损失。（五）、合理使用的诚信要件版权法是推理的衡平规则，法院考量Field 一案时已经超越了版权法规定的合理使用四要件，虽说107 §四要件的每个因素“包括”在法院的考量中，但是法院认为四要件是非穷尽的，被告行为诚信问题也是考量因素。被告将原告Field网页缓存以供网络用户搜索，原告在个人网站上出版了作品《好茶》，Google使用一种叫“Googlebot”自动搜索程序，将各个网站上网页内容进行分类，以供用户搜索。被告将各种网页扫描后复制并缓存，①网站所有者可在网站上树立“非档化”元标记，以阻止被告缓存。②当网络用户搜索相关网页内容，搜索引擎同样会显示缓存网站的链接，并指引使用者到复制的文件。原告控告被告允许网络用户浏览复制文件，侵害了版权作品的发行权和复制权。法院认为被告可从两个方面进行抗辩：（1）默示许可抗辩，原告没有使用元标记阻止缓存，是有意识地允许被告缓存其网站，构成了默示许可；（2）合理使用抗辩，合理使用不仅要考虑107 §规定的四要件，而且要考虑第五个因素：诚信要件。在Fisher v. Dees一案中，被告试图利用原告歌曲创作讽刺性作品，曾向原告寻求许可，虽说原告没有许可，也不能排除被告复制属于合理使用。在Bill Graham Archives， LLC v. Dorling Kindersley， Ltd一案中，被告诚信地告知原告，要求原告许可使用其版权照片，被告行为属于合理使用。在Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc一案中，因为被告只是诚信地避免侵权诉讼，即使原告拒绝被告许可使用其版权作品的请求，被告也可能是合理使用。Field 一案是法院运用诚信要件分析合理使用的第一个案例，并提到了以前的Fisher案。被告Google一旦得知原告反对缓存其作品，被告立即移除原告的网站。其做法符合商业行为的标准，没有恶意侵害原告的版权。

3 数字图书馆与作品的合理使用

3.1 技术背景

传统图书馆有收集、保存、分享知识的重要功能，但是，传统图书馆因地理位置的限制，只有一小部分人通过它获得信息，另外外借的书籍很容易遗失或者毁坏。

数字图书馆能更好地保存和储存信息，因为它没有物理空间的限制，多个数据库之间便捷的网络链接，数字图书馆让使用者更容易获得信息。通过数字化录音、印刷物和图片，到2002年美国记忆工程已经让国会图书馆500万部作品在线化。像Findlaw.com和WebMD这样的小型私人网站也提供免费的专业信息服务，像JSTOR 和 LexisNexis这样大一些的私人公司则提供多样的信息服务。然而，上述公司服务高昂的服务费，使得一般公众实际上很难通过因特网获得数字化信息。Google“书籍搜索工程”则在私人投资的高效性与公众公开获得信息之间寻求平衡。

Google书籍搜索工程由两个部分构成：伙伴计划和图书馆工程。伙伴计划是出版商授权Google将一整本书扫描进数据库，并和Google分享广告收益。网络用户搜索相关书籍时，会链接到书籍的几个页面，并可直接链接到销售者那里去购买所需书籍。图书馆工程是Google与各个图书馆达成协议，把它们的藏书扫描进数据库，Google将每件作品数字化为两个复制件，把其中一件给图书馆，保留一件供自己使用。Google书籍搜索工程的使用者能浏览公共领域作品的整个文本，对于版权作品，使用者只能获得文本的小部分片段。网站还提供书籍的基本目录信息并能链接到网上书店。2005年5月，美国大学出版协会写信给Google，认为书籍搜索工程会损害作者的版税，Google工程的大规模复制行为不是合理使用。为了应对大学出版协会关切，Google暂时中止了数字化计划，并让出版商和版权人选择退出书籍搜索工程。大学出版协会坚持认为Google有责任获得使用版权作品的许可，批评“退出计划”将阻止版权侵权的责任从使用者那里转移到了版权人。

3.2 数字图书馆普通法上的版权侵权抗辩

（1）最低量复制抗辩最低量复制抗辩只适用于Google作品的片段展示，不适用于数字化整本书和文本内容较多部分。因为展示版权作品部分包括作品数字化图片，即使展示内容是最少量的，使用者一般也会发现盗用了版权作品。

（2）默示许可使用抗辩 Google第二个普通法上的抗辩是默示许可，不幸的是法院认为默示许可适用范围很窄，在Pavlica v. Behr一案中，就要求被告证明“有双方协议存在”。Google认为联系上每个版权人是不可能的，对书籍搜索工程来说也是沉重的负担。因为很少有作者愿意把作品数字化上传到网络，Google书籍搜索工程的使用者通过网络获得的信息将会越来越少。但是，在Field一案中，因为被告知道Google数字化复制活动而没有阻止搜索引擎的缓存，原告默示了被告的行为。

3.3 数字图书馆侵权抗辩——版权法上的合理使用

因为普通法上的最低复制原则和默示许可不适用于数字图书馆，Google转而寻求版权法上的版权例外免除侵权责任。版权法上的图书馆例外，美国法典17章§ 108（a）规定：为了馆藏目的，图书馆复制藏书籍每本不得超过一件复制本。在线数字图书馆和档案馆只是在网站、电子公告板、个人主页上以虚拟的形式存在，就版权立法本意来说§ 108（a）不适用之，任何盈利组织或者数字化图书馆不适用图书馆例外以免除侵权责任。现在剩下唯一途径是合理使用抗辩。

3.3.1 数字图书馆合理使用抗辩有利的两个方面

（1）使用版权作品的量和实质正如Arriba；Accolade；Atari Games Corp.v.Nintendo of Am.，Inc案的判决，被告为了创作新作，整个复制原告作品也是合法的。Pipeline案中，被告为了预评电影作品，展示了原告电影作品的片段，从实质上看属合理使用。Harper案中，被告使用了政治人物手稿未出版一小部分内容却是手稿最有趣的一部分，是手稿的精华，因此被告的行为不属合理使用。因此，合理使用的基础在于：被告使用版权作品部分的量和实质都不重要。Google书籍搜索工程使用版权作品的“片段”，一般不可能在网络上展示整个作品或者作品的精华。从这点看，Google属于合理使用；（2）数字图书馆对版权作品市场潜在影响UMG案认为对被告版税潜在市场的影响也推定为损害，在数字图书馆涉嫌版权侵权的问题上，Google伙伴计划中的版权人没用从书籍搜索计划中获得版税收益，侵害了原告的版权。然而，许多法院的判决逐渐远离了这种苛刻的观点，转而要求被告的使用行为对对版权作品产生了实际的负面影响，前述Sony案、Arriba案表明：“转换性”使用版权作品比单纯替代性使用版权作品对原告版税市场产生负面影响更小。在版权法规定模糊的地方，法律倾向于支持技术创新及由此带来的公众利益，而不是版权人的权利。版权保护普通法上的例外和美国法典17章 § 512网络服务商责任限制有力地说明了这一点。数字图书馆与UMG案不同的地方在于：数字图书馆使得使用者在网络上搜索版权作品，而不像UMG案中的被告只是使用不同的媒介（即网络）重新传播作品。Google书籍搜索工程不是复制书籍，而是引导网络用户搜索所需的版权作品，比起传统图书馆和书店更方便购买。参照Sony案、Arriba案，Google书籍搜索工程使得用户获得更多版权作品的信息，属于转换性使用版权作品。正如Arriba案中的缩微图片没有取代真实版权图片，Google使用版权作品“片段”没有取代版权作品的市场销售，是对版权作品的转换性使用，属于合理使用。

3.3.2 数字图书馆合理使用抗辩不利的两个方面

（1）使用的目的和性质Perfect 10一案表明：被告即使是转换性使用原告版权作品，在涉及版权侵权时也不能不考虑被告使用作品的商业性质。Google书籍搜索工程用户进行网络搜索时，搜索结果的网页上并不像Perfect 10有广告，但是Google会间接获利，也属商业性质；（2）版权作品的性质在Campbell案中，最高法院认为：版权作品的性质无助于评价“转换性使用”是否属于合理使用。但Arriba案中法院坚持认为：复制独创性的版权作品比起复制事实性的作品更难说是合理使用。Google主要是在网络上展示版权作品的片段，这些作品一般是独创性较高的，从这一点上看数字图书馆很难属于合理使用版权作品。

作者简介：蔡晓东（1971-），男，天津商业大学基础课部讲师，中南财经政法大学知识产权中心博士生，研究方向：知识产权。