家庭暴力主体关系模型的构建与演进

刘淑芬，李琼宇

摘 要：通过家庭暴力法律特别规制的必要性反推出家庭暴力主体可能具备的两个因素，即“亲密因素”与“共居因素”；并基于上述两个假定因素，构建了“亲密关系”、“共居关系”、“扩张关系”、“依赖关系”四个家庭暴力主体关系模型，并对其适用范围做出了界定。同时总结了家庭暴力主体关系模型的两次演变过程，即“由‘依赖关系模型转向‘亲密关系模型”与“‘亲密关系模型的异化”；并基于此证伪了现行司法解释中“家庭成员”的概念，同时提出了自己的看法。

关键词：家庭暴力；主体关系；家庭成员；亲密关系

中图分类号：DF55

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.03

施暴人与受害人之间关系的特殊性，使家庭暴力从普通侵权行为中剥离出来；从而探究家庭暴力主体关系的具体内容，是准确界定家庭暴力概念内涵的前提。我国现行司法解释将该关系界定为“家庭成员”，过于笼统模糊，不利于司法适用；然而学界虽对其多有诟病，但却并不忍心废弃“家庭成员”的概念，仅在其基础上进一步做出阐释；一时间说法纷纭，莫衷一是。关于家庭暴力主体范围的界定，学界并未跳出“家庭成员”的范畴；大部分学者认为具有恋爱、同居等亲密关系的当事人之间应准用家庭暴力防治法的相关条款；但反对的学者认为其可能对民法上“近亲属”的概念造成冲击。（参见：陈苇，李欣.中国法学会婚姻家庭法学研究会2010年年会综述［J］.西南政法大学学报，2011，（1）：119.）

下文笔者将通过对家庭暴力主体关系四种模型的构建，在对“家庭成员”概念证伪的同时，期冀从纯理论的角度对家庭暴力的主体范围做出准确界定。

一、概念假设：“亲密因素”与“共居因素”

区别于普通侵权行为，法律之所以为家庭暴力设定了特别规则，并给予家庭暴力受害人以特别救济，其考虑的因素主要有二：

第一，与建立在陌生人基础上的普通侵权行为主体相对，家庭暴力主体之间往往具有特定的亲密关系，尤其体现为配偶关系与血亲关系，但绝不仅限于此。这种亲密关系至少导致了下述后果：（1）其所具备的伦理性在施暴人与受害人之间（或许还包括其他旁观者，如目睹儿童）建立了一个排斥外界干涉的私域；这道透明的墙不仅在施暴人、受害人以及旁观者心中根深蒂固，就连公权机关也往往望而却步。这或许正是实践中受害人本着“家丑不可外扬”的心态一味忍让，不愿主张自己的权利；而公权机关则持“清官难断家务事”的理念怠于干涉的原因之一。（2）夫妻婚后财产所得共同制（法定夫妻财产制）的实施，使施暴人与受害人的财产极易混同；即使并不混同，传统家庭“同居共财”模式关于我国传统的“同居共财”模式的论述，参见：滋贺秀三.中国家族法原理［M］.张建国，李力，译.北京：法律出版社，2003.所遗留的影响也使受害人缺乏要求施暴人承担经济赔偿责任的动机。故而在施暴人与受害人存在某种亲密关系的情况下，法律对其特别规制始得必要；笔者姑且将其称之为法律对家庭暴力特别干预的“亲密因素”，即家庭暴力的“身份性”。

第二，家庭暴力发生时，施暴人与受害人通常共同居住在同一居所之内，形成了共同居住关系（笔者这里并未专指共同生活关系）；该居所应同时满足持续性与封闭性两个条件。法律对这种共同居住关系中的暴力行为进行特别规制的必要性在于：（1）由于施暴人与受害人共同居住于某一特定封闭居所，使得暴力行为具有不易为外界察觉的隐蔽性特征。其危害最为明显地体现在家庭暴力受害人往往难于举出证据证明自己遭受暴力的事实，从而在民事诉讼（特别是离婚诉讼）中处于极端不利的低位。（2）受害人对特定居所经常产生依赖（也可以称之为归属感），也大量存在受害人除此居所外将无家可归的情况（这也是有学者提议建立受暴妇女庇护所的原因之一）。鉴于此，即使受害人白天遭受暴力而离开居所，晚上仍迫于无奈地回此居所与施暴人同住，重新回到其控制之下；此不仅助长了施暴人的嚣张气焰，更可能使受害人逆来顺受或遭受再度伤害。因而暴力行为发生时，共同居住于某一特定居所也成为了家庭暴力应予特别调整的重要理由之一，这里笔者姑且将其称之为“共居因素”，即家庭暴力的“地域性”。

这里要注意的是，不能将“亲密因素”与“共居因素”相等同，同时也不能将二者完全割裂开来；两个因素之间既有专有部分，又有共有部分，实为交叉关系。如图1所示，A区为“亲密因素”;B区为“共居因素”；C区为A区与B区的交集（A∩B），即既满足“亲密因素”又满足“共居因素”的区域，这里笔者不妨将其称之为“依赖因素”。

二、家庭暴力主体关系模型

这里所称的关系即指施暴人与受害人之间的关系，即家庭暴力主体之间的关系。初构

（一）“亲密关系”

关于“亲密关系”一词学者早已使用，在这里笔者界定“亲密关系”的范围与其他学者有所不同。（参见：王向贤.亲密关系中的暴力——以1015名大学生调查为例［D］.北京：中国社会科学院研究生院，2008：1.）

模型（A）

在“亲密关系”模型中，施暴人与受害人是否具有某种亲密关系成为界定家庭暴力主体范围的唯一考虑因素。这里必须对“亲密关系”一词作广义解释［1］，其至少包括下述几个层次的关系：（1）基于性（爱情）而形成的亲密关系；例如：配偶关系（不考虑其是否已分居）、非婚同居关系、通奸关系、恋爱关系、虐恋关系乃至同性恋关系等。相反，已经离异的夫妻，已经分手的恋人等则由于缺乏共同追求性（爱情）的目的，而不宜纳入其中。（2）基于血缘而形成的亲密关系；其至少应包括直系血亲之间和六亲等以内的旁系血亲其他旁系血亲或不具备法律上探讨的意义，参见：杨立新.婚姻家庭法［M］.北京：人民法院出版社,2009.

之间。最为典型的有父母子女之间、（外）祖父母与（外）孙子女之间、兄弟姐妹之间等。（3）基于类推而形成的其他亲密关系；例如：监护关系（非亲属监护）、姻亲关系、干亲关系、继（养）父母子女关系乃至拜盟关系等。

家庭暴力古来有之，但社会公众对家庭暴力的关注则肇始于监护人对未成年子女的暴力，发展于丈夫对妻子的暴力。由此可以，家庭暴力似乎源于狭义的亲密关系，并在此基础上不断扩张。现在无论是国际层面还是各国国内反家暴立法中，单纯地采纳“亲密关系”模型的立法文件已经相当罕见；然而特别是在大陆法系国家的反家暴立法中，其仍留有一些痕迹：如法国国民议会于2010年2月5日通过的《针对家庭暴力的法律（草案）》中采纳了“家庭成员”的概念，并对其做出了严格限制：“主要是指配偶（或同居者）及其子女”［2］。日本的《配偶暴力防止及被害人保护法》第一条更是明确将家庭暴力主体限定于配偶关系：“本法律中所称谓‘被害人，是指受到配偶暴力者（含受到配偶暴力之后解除了婚姻者，有继续受到来自该配偶的生命或身体危害的危险者）” ［3］P443。我国台湾地区则将家庭暴力的主体范围界定为“亲属关系”我国台湾地区1998年6月24日颁布的《台湾家庭暴力防治法》第3条界定的家庭成员包括：“现在或以前具有下列关系之一者：（1）夫妻关系；（2）同居关系；（3）家长与家属关系；（4）同为家属关系；（5）直系血亲关系；（6）四亲等之旁系血亲关系。（参见：高凤仙.家庭暴力法规之理论与实务［M］.台北:五南图书出版公司，2008.转引自：李春斌.论家庭暴力防治法中“家庭成员”的界定［J］.中华女子学院学报，2011，(5)：20.）；仅从我国婚姻法司法解释（一）第一条中“家庭成员”的文义来看，其同样是建构在“亲密关系”模型的基础之上。

（二）“共居关系”模型（B）

如前所述，在“共居关系”模型中，家庭暴力主体之间必须同时满足下述条件：（1）家庭暴力发生时，施暴人与受害人应共同居住于同一居所之内；（2）前述居所须同时具备持续性与封闭性的特征。关于持续性与封闭性两个概念，笔者在这里略做解释：持续性要求该居所应是相对固定的长期居所，而不是像旅店一样的临时居所；封闭性则要求该居所与外界相对隔绝，如大学生宿舍就不满足封闭性的条件。对于“共居关系”也应做出相对广义的解释，参考非婚同居关系应具备的三个必要条件，即性关系、日常生活关系和经济关系

参见：陈苇.中国婚姻家庭法立法研究［M］.北京：群众出版社，2010.第180页中提到：“包括性生活、日常家庭经济生活”；笔者认为，将日常家庭经济生活拆分为日常家庭生活与日常经济生活更为妥当。；

笔者认为，只要至少符合上述三个条件的其中之一，并且该居所满足持续性与封闭性的条件，“共居关系”即可成立。由此可见，保姆和受其照管的婴孩之间也可能形成“共居关系”。

不得不承认，“共居关系”模型是在纯理论视角下所做的假设。事实上其在某种程度上既扩大又缩小了主流观点中家庭暴力的主体范围，实践中也没有任何一个国家反家暴立法中采纳了该模型；但是也有部分国家成功地运用该模型对家庭暴力主体范围作了限缩性解释，用以避免家庭暴力适用范围的恣意扩大。如韩国《惩治家庭暴力专项法案》（第5436号法律1997年12月13日）第二条第二款中对“家庭成员”做出界定的第四项规定：“任何有直系亲属关系并且共同居住的”；参见：陈明侠，等.家庭暴力防治法基础性建构研究［M］.北京：中国社会科学出版社，2005：460.

以及02年其修正后的表述“共同生活的其他亲属等”。

有学者同时指出：“外国法中对家庭暴力主体界定的一个显著特征是重共同生活之实，而不以有家属关系为必要条件”［4］。

（三）“扩张关系”模型（A∪B）

将“亲密关系”模型（A）与“共居关系”模型（B）取并集所得到的区域，笔者称之为“扩张关系”模型（A∪B）。在“扩张关系”模型中，只要施暴人与受害人的关系至少符合“亲密关系”或“共居关系”中的任何一种情形，该暴力行为就可以被认定为家庭暴力。由“扩张关系”模型得到的家庭暴力主体范围将相当广泛，故而笔者用“扩张”二字概括之。

在“扩张关系”模型中，家庭暴力的适用范围将急剧扩大，这一点在国际层面的反家暴立法文件中得到了充分的彰示，在联合国经济及社会理事会（1996年）人权委员会第52届会议制定的《家庭暴力示范立法框架》（以下简称为“联合国家庭暴力立法框架”）第七条中针对家庭暴力主体范围就作了极为宽泛的界定：“妻子、居住伙伴、前妻或以前的伴侣，女朋友（包括不住在一起的女朋友）、女性亲属（包括但不限于姐妹、女儿、母亲等）以及其他的女性家务工作者。”参见：陈明侠,等.家庭暴力防治法基础性建构研究［M］.北京：中国社会科学出版社,2005：386.

这里尤为值得注意的是，“联合国家庭暴力立法框架”将“其他的女性家务工作者”（主人和保姆之间可能仅存在“共居关系”而不存在“亲密关系”）纳入到家庭暴力主体范围之中，这一点是单纯运用“亲密关系”模型绝对不可能做出合理解释的（无论将其如何扩大理解）。由此可见，“扩张关系”模型是在家庭暴力主体范围跳出“亲密关系”模型向“共居关系”进军的过程中衍生出来的，其实质是对“亲密关系”模型的扩张。

（四）“依赖关系”模型（A∩B）

如前所述，将“亲密关系”模型（A）与“共居关系”模型（B）取交集所得到的区域（C），笔者称之为“依赖关系”模型（A∩B）。与“扩张关系”模型相反，“依赖关系”模型要求施暴人与受害人的关系必须同时符合“亲密关系”与“共居关系”两个条件，家庭暴力始得成立；反之两者皆不具备或两者仅具备其一，该暴力行为都不能认定为家庭暴力，应按普通侵权行为的规则处理。

这里举两个典型的情形，事例1：A女和B男是一对校园恋人，因学校宿舍系男女分开居住，两人遂在校外租了一间单间共同居住；两个月后双方为琐事发生争吵，A女在恼怒之余重重地打了B男一个耳光。事例2：甲（父）经过多年苦苦寻找，终于找到了失散的儿子乙，但乙拒绝认父并恶言相加，甲在盛怒之下用刀刺伤了乙。依据“依赖关系”模型，事例1中A女和B男之间既满足“亲密关系”（恋爱关系），又有共同居住的事实，故A女掌掴B男的行为应当被认定为家庭暴力；而事例2中甲父与乙子之间虽具有亲密关系（父子关系较恋爱关系更加亲密），但由于其失散多年而不具备“共居关系”，所以甲父刺伤乙子的行为反而不应被认定为家庭暴力。

在“依赖关系”模型中，家庭暴力的适用范围将得到限缩，故其既与传统的“亲密关系”模型格格不入，又与扩张家庭暴力适用范围的主流趋势相左，实践中也并无国家反家暴立法中采纳此模型。 三、“家庭成员”概念的辨析与反思

对“家庭成员”概念进行辨析，既是本文研究工作的重要线索，也是对家庭暴力主体范围进行探索意义的进一步彰示。我国反家暴立法趋势正如有学者指出的那样：“中国反家庭暴力立法历经15年的变迁,主体范围不断扩大,暴力类型也日趋多样。反家庭暴力的“去家庭化”基本理念已逐步确立,救济手段也从当初的单一化、抽象化向多元化、具体化发展” ［5］。从历史的角度上看，家庭暴力的主体模型绝非一成不变，而处于不断的变迁之中。

下面我们来考察家庭暴力主体模型的演变过程，如前文所述，法律给予家庭暴力特别规制来源于社会公众对针对儿童及配偶（妻子）暴力的关注。从表面上看，家庭暴力的主体范围源于狭义的亲密关系，即亲属关系，这也是家庭暴力一词被冠以“家庭”二字的原因；但同时我们也应该注意到，上述亲属关系在传统家庭中经常被法律推定为共同居住。因此家庭暴力主体关系模型的雏形应为“依赖关系”模型。

随着社会的发展，传统家庭逐渐被形形色色的新型家庭所取代［6］，即“家庭”概念本身发生了变迁。有学者指出：在一些暴力难以归入狭义的传统家庭时，有关家庭暴力的讨论实质上是难以涵盖众多妇女遭受其现在或曾经的亲密伙伴或亲属施暴的经历的。（参见：黄列.家庭暴力：从国际到国内的应对［J］.环球法律评论，2002，(1)：107.）

社会公众的视野也逐渐由亲属关系向更广义的亲密关系转变；由此家庭暴力主体关系模型实现了由“依赖关系”模型向“亲密关系”模型转化的过程，是为家庭暴力主体关系模型的“第一次变迁”。此次变迁具备下述两个特征：（1）家庭暴力主体范围不断扩张；（2）不再把是否共居作为认定家庭暴力的考虑因素。“家庭成员”概念本身就产生于家庭暴力主体关系模型的第一次变迁当中。

“亲密关系”模型所固有的缺陷，将既放大又缩小家庭暴力的主体范围，使之与法律特别规制的目的背道而驰。放大体现为，将一些主体虽具有“亲密关系”但无法律特别规制必要的暴力行为纳入家庭暴力之中，例如兄弟分家后，为琐事当众斗殴的行为；缩小则体现为，将一些主体虽不具备亲密关系，但有必要予以特别规制的暴力行为排斥在家庭暴力之外，例如夫妻离婚后，双方仍共同生活在同一居所里，即“离婚不离家”的情况下产生的暴力行为。基于此，家庭暴力主体关系模型呈现下述两个演变趋势：（1）由“亲密关系”向“共居关系”（专有部分）拓展，即由“亲密关系”模型转向“扩张关系”模型；前述“联合国家庭暴力立法框架”第七条中将女性工作者纳入其中即是明证。（2）借助“共居关系”模型以限缩“亲密关系”模型，使其向“依赖关系”模型回归；前述韩国《惩治家庭暴力专项法案》第二条第二款第四项可为佐证。于是借助“共居关系”模型对“亲密关系”模型既扩张又限缩的过程，是为家庭暴力主体关系模型的“第二次变迁”。当前社会即处于第二次变迁的过程当中。

我国婚姻法司法解释（一）第一条中“家庭成员”一词作为产生于家庭暴力主体关系模型第一次变迁中的概念，已经严重滞后于社会现实，实应予以废弃。故而界定家庭暴力主体范围时执着于近亲属的概念亦无必要。笔者认为，总结家庭暴力主体关系模型第二次变迁的规律是准确界定家庭暴力主体范围的前提。如前所述，家庭暴力主体关系模型第二次变迁的过程，实质上就是“亲密关系”模型异化的过程。由此，界定家庭暴力主体范围必须完成的两步工作为：（1）对“亲密关系”模型的外延做进一步界定；（2）用“扩张关系”模型和“依赖关系”模型对上述范围进行扩大或限缩。其表述方法上不妨借鉴西方国家的经验采用列举式的方法，上述工作皆有待于学界的进一步探索。

最后仍须注意的是，前述家庭暴力主体关系模型的构建和演变仅仅是在纯理论的范畴内所作的探讨；在立法中，一国的历史传统、民众意识乃至司法资源的充足与否都将成为立法者考虑的因素；在司法上，也必将赋予法官以相当的自由裁量权。JS

参考文献：

［1］ 王向贤.亲密关系中的暴力——以1015名大学生调查为例［D］.北京：中国社会科学院研究生院，2008：1.

［2］ 李春斌.论家庭暴力防治法中“家庭成员”的界定［J］.中华女子学院学报，2011，（5）：19.

［3］ 陈明侠，等.家庭暴力防治法基础性建构研究［M］.北京：中国社会科学出版社，2005：443.

［4］ 张曙，李熠.论家庭暴力的内涵——对现行婚姻法中家庭暴力概念的质疑［J］.社会科学研究，2003，（2）：107.

［5］ 张洪林.反家庭暴力法的立法整合与趋势［J］.法学，2012，(2)：43.

［6］ 陈苇.中国婚姻家庭法立法研究［M］.北京：群众出版社，2010：473.

Discussion on Establishing and Developing of the Model of the Relationship of Domestic Violence Subjects and Analysis of the Definition of “Family Member”LIU Shu瞗en, LI Qiong瞴u

(College of Law, Guizhou University, Guiyang 550025, China)Abstract:

On the ground that the necessary of the special rules for domestic violence, two important elements of the domestic violence subjects are found, to wit: “intimacy factors” and “cohabitation factors”. Based on that, four models of the relationship of domestic violence shall be established, to wit: “Intimate Relationship Model”, “Cohabitation Relationship Model”, “Expansion Relationship Model”, “Dependency Relationship Model”. There are two developments of these models in history, to wit: “Dependency Relationship Model” transferred to “Intimate Relationship Model” and the alienation of the “Intimate Relationship Model”. Based on that, the definition to “Family Member” is proved false. At last, the present study puts forward some new opinions.

Key Words:domestic violence; the relationship of subjects; family member; intimate relationship

本文责任编辑：林士平