中外合资企业经营需要设立监事或监事会吗?

江清云

《中外合资企业经营法》中并沒有涉及到设立监事或者监事会的问题，那么，到底是否需要设立监事会呢？

众所周知，《公司法》第52条关于有限责任公司设立监事制度的规定是强制性规定，有限责任公司必须根据公司规模大小设立监事会或监事；《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。目前的外商投资企业法律法规均对外商投资企业的组织形式做了明确规定（董事会、总经理等），但并未对外商投资企业是否应该设立监事会做出任何规定。因此外资的有限责任公司应当根据《公司法》的强制规定设立监事会或监事。

因此，在成立中外合资企业的司法实践中，经常碰到一个问题：中外合资企业是否需要象内资企业一样，根据《公司法》的规定设立监事会或监事？这个问题自1994年旧《公司法》颁布实施以来一直是争论不一，实践中的做法也各不相同。《公司法》明确规定内资企业必须设立监事会或监事，但《公司法》有个原则——有关外商投资的法律另有规定的，从其规定；而外商投资的法律并未规定监事会或监事制度。因此相当多的外商投资企业均不设立监事会或监事。

这个结论是不符合《公司法》的立法精神的，中外合资企业也应当设立监事会或监事，主要理由如下：首先，《公司法》第52条关于有限责任公司设立监事制度的规定是强制性规定，有限责任公司必须根据公司规模大小设立监事会或监事；《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。目前的外商投资企业法律法规均对外商投资企业的组织形式做了明确规定（董事会、总经理等），但并未对外商投资企业是否应该设立监事会做出任何规定。因此外资的有限责任公司应当根据《公司法》的强制规定设立监事会或监事（选举或者委派）。

其次，2006年4月国家工商总局、商务部、海关总署、国家外管局联合下发《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（“《执行意见》”），该《执行意见》第3条规定：“外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。” 该意见强调了外资的有限责任公司和股份公司都应当适用《公司法》，可以看出管理层已经意识到对法律理解的不一致而导致实践中存在的混乱局面需要有所指导和统一。

随后，2006年9月国家工商总局再次发布了关于对《执行意见》的“重点条款解读”，明确要求：“所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式（监事会还是监事）、产生方式（选举还是委派）、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况规定。”另外需要强调的是，根据法不溯及既往的原则，对于 2006年1月1日以前已经设立的外商投资企业的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不宜做强制要求，可由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。

（作者单位：同济大学）