再议量刑建议权的必要性与可行性

王平祥 饶冠俊

[摘 要]检察院作为我国的法律监督机关，在刑事案件中又是提起公诉的公诉人。现今的司法实践中，检察院在提起公诉的同时提起量刑建议已成为常态，并进入了司法解释和新《刑事诉讼法》，但是理论研究分歧和实践冲突仍然存在。其实，在我国构建量刑建议制度，有着充分的理论基础和实践需要，既是必要的也是可行的，只是同时必须做好相关制度的完善工作。

[关键词]检察院；量刑建议权；必要性；可行性

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2012）06 — 0041 — 02

刑事诉讼活动归根结底都是围绕着定罪和量刑而展开的。只有定罪准确，量刑适当，才能实现刑法保护社会和保障人权的双重功能。然而在我国，对于定罪问题，理论界给予了较充分的论证研究，实践部门也是“偏爱有加”；可量刑问题却与之形成了鲜明的反差。由此检察院在行使公诉职能时对量刑的准确性也就有所忽略，主要表现为：检察院通常在起诉书中只对适用法律条款提出意见，而不提出具体的量刑建议；或者仅就从重、从轻、减轻处罚提出笼统的建议，法院最后的量刑只要是在法定幅度内即可，而是否从重、从轻、减轻或者从重、从轻、减轻到什么程度等，一般不予过多干涉；对于是否适用缓刑或免予刑事处分，公诉人一般也不主动发表意见，只有在辩护人提出而公诉人不同意的情况下才发表意见。司法实践中检察院在具体量刑上的这种失语状态，近年来终于得到了关注，其中对量刑建议制度的研究与试点就是重要的表现。

目前我国三十多个省（自治区、直辖市）的检察院基本上都进行了试点，总体来看采取自下而上、由点到面的方式，条件成熟时再进行总结并单独或与其他司法机关联合发布相关规范性文件予以确定。2010年2月，最高人民检察院制定了《人民检察院开展量刑建议关注的指导性意见（试行）》，进一步细化了工作规范。2010年10月1日，“两高三部”联合下发了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，于司法解释层面达成共识。2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议表决通过了《关于修改刑事诉讼法的决定》，新《刑事诉讼法》第193条明确规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”这一条款暗含了检察机关的量刑建议（意见）权。可见，量刑建议已经成为我国量刑程序整体改革发展的重要组成部分。但是即便看似木已成舟，围绕着量刑建议制度的理论争议和实践冲突却一直没有停歇，在学界、检察实务界和审判实务界之间的分歧仍然明显。因此，以《刑事诉讼法》为依据，基于实践探索的厚实基础，为我国构建科学合理的量刑建议制度，基本理念的梳理还是十分必要的，应该对检察院量刑建议权的必要性和可行性做进一步证明。

一、检察院量刑建议权的必要性

“量刑建议”在我国属于一个“新概念”，可是在西方国家的刑事诉讼制度中，无论是英美法系还是大陆法系，检察官的量刑建议都得到了广泛的应用。虽然由于各国法律制度与法律传统的差异，所形成的量刑建议制度也各具特色，但是检察官量刑建议权的总体特征并未改变。该种理论引入国内以后，得到了学界的普遍关注和和实务界的积极践行，直至进入立法视野，但是争议从未间断，局限性也暴露无遗。有学者认为，我国量刑程序改革的基本经验决定了量刑建议在司法实践中的性质和效力，它固然不符合部分人士的主观期待，却是客观存在的经验事实，也是我们观察和思考中国量刑建议制度的前提。〔1〕总体来看，肯定者确实众多，但否定的观点和理由也应引发思考。

肯定论中具有代表性的观点有：宋英辉教授认为，推行量刑建议的做法有利于深化审判方式改革，充分保障被告人的合法权益，防止暗箱操作，实现程序的公正性，并促进审判人员、检察人员和律师自觉地提高其法律素养和办案能力；陈卫东教授认为，量刑建议可以排除某些人为因素、尤其是领导人个人因素造成的随意抗诉现象，推动公诉权的公正行使。〔2〕还有学者从检察官、法官以及被告方三个角度分析认为，检察官的量刑建议权有利于公诉权的全面与公正行使，有利于约束法官的自由裁量权，防止量刑畸轻畸重现象的发生，有利于增强辩护方的防御能力，保障被告人的辩护权。〔3〕

而否定论学者指出，检察机关提出量刑建议的都是一些事实清楚、情节简单、能够把握量刑特点和规律的案件，而大量的重大、复杂、疑难案件并没有也不可能提出具体的量刑建议，在犯罪事实清楚、证据确凿、充分的情况下，法院宣判的刑罚幅度与检察院建议的刑罚幅度相吻合，可能给人以法院与检察院事先沟通或者检察院代替法院确定刑罚的印象；量刑建议和意见对于审判人员并无实质的约束力，只有道义上的约束力；让检察官就量刑问题作出精确的建议和准确的预测是有一定难度的，将增加检察官负担从而影响公诉效率；量刑建议模糊了起诉与审判的界限，会使检察机关处于尴尬境地，在目前的法律机制下量刑建议的积极作用无法实现；〔4〕量刑建议在某些情况下是“画蛇添足”，因为“量刑建议对于某些案件来说也没有必要。例如对于涉毒案件来说，超过一定的数量将被判处死刑，检察官只要在诉讼中证明被告人犯罪涉及的毒品达到了某一数量，量刑建议可以不言自明，再提出判处死刑实属蛇足。”〔5〕当然，也有人并不否定量刑建议有利于提高诉讼效率以及对自由裁量、司法腐败的抑制作用，只是我国现今实践与探讨的量刑建议与国外相比，“一开始就是在不同的目标指引下前进的”。我国的量刑建议制度改革，“相当程度上是作为抑制法官的自由裁量权和抵制司法腐败的手段存在的，除此之外，也被作为一种衡量检察官工作质量以及法官工作水平的工具。”故此，量刑建议制度在我国应当缓行。〔6〕

我们认为，对待一个事物从不同的角度或不同的时期，都会形成不同的甚至是截然相反的观点，尤其是人类认识能力在逐步提高的过程中，这都是正常的现象。正如贝卡里亚所言：“我们的知识和我们的观念是相互联系的，知识愈是复杂，观点的差距也愈大。每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物。”〔7〕我们所做的一切行为，包括制度的建构，其实都是在利弊衡量的前提下一种显性或者潜意识的选取结果。所以，对量刑建议这种“新事物”所发生的争议也就不足为奇，只是在此我们也应有自己的选择。根据对否定论和肯定论各种观点的剖析，笔者总体而言赞成肯定论，认为量刑建议制度的构建在我国是必要的。对于否定论者的理由，我们在反思的同时，也可以与之商榷。其一，不管是简单明了的案件，还是复杂疑难案件，理论上都可以提出量刑建议。这不仅是统一性的要求，也是对案件认真负责的必要所为，是公诉职能中应有的义务主张。一项制度的建立总是存在一个适应和完善的过程，不能要求其马上能够覆盖所有情况，所以即使目前实践中往往仅对简单案件提出量刑建议，也不能将此作为否定量刑建议的理由。其二，检察院和法院对案件得出的刑罚幅度吻合时，未必就会产生双方事先沟通或者检察院代替法院定刑的印象，也可能形成被告人更加伏法的心理，只要量刑建议是严格依法作出，符合司法公正的理念，自然问心无愧。其三，关于量刑建议只有道义上的约束，这是它本身的特性所决定的，否则也就否定了法院存在的必要性。与此同理，即使检察院不进行量刑建议，在提起公诉时无论是罪名还是其它的相关要求都不具有实质的约束力，难道我们就可以对这些也予以否定，若如此亦否定了检察院存在的必要性。故以量刑建议没有实质性的约束力为理由而予以否定是站不住脚的。其四，量刑建议会增加检察官在提起公诉时的负担，这是不言而喻的，但是未必就影响公诉效率。因为我们所追求的效率不是也不应该是个案的效率，而是整个司法乃至整个社会的效率。其五，担心量刑建议不被法院采纳，从而“使检察机关处于尴尬境地”，这种不从案件事实出发的“过于担心”，不能不说透发着官本位的遗迹，也是对诉讼结构中三角关系的否定。因此与否定论相比，肯定论者所阐述的理由相对来说更为合理。当然这并不排除量刑建议也会带来一定的负面效益，但是瑕不掩瑜，整体而言在我国建构检察院的量刑建议制度是利大于弊，对我国实现司法现代化是十分必要的，因此也为立法者所认同。

二、检察院量刑建议权的可行性

检察院的量刑建议权不仅是必要的，而且是可行的。我们从诉讼理论和现实法制环境两个方面来分析：

首先，基于诉讼理论角度而言，我国刑事诉讼法规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。检察院行使公诉权的目的，就是为了向法院揭露证实犯罪并要求法院追究被告人的刑事责任，进而实现国家的刑罚权。刑罚权是公诉权产生的前提条件，而刑罚权的内容主要由制刑权、求刑权、量刑权和行刑权构成。在通常情况下，它们分别由立法机关、检察机关、审判机关和监狱等执行机关行使。于是检察院的求刑权既是其产生公诉权的基础，又是其行使公诉权的目标。求刑权包括定罪请求权和量刑请求权两项权能，由此作为一种司法权力的量刑建议权就归属于公诉权的一个方面。有学者将检察院提起公诉类比于民事诉讼、行政诉讼的原告，“而作为诉讼中的原告，除了要求法院依法对被告人追究刑事责任外，还应当就被告人具体的刑罚内容提出自己的主张，表明自己的态度，这样的诉才是一个完整的诉。所以作为公诉权享有者的检察机关在诉讼过程中提出具体的量刑请求，不但是其应有的权力，而且也是为诉讼原理所包含的其应尽的职责和义务。”〔8〕因此，在我国建立量刑建议制度，赋予检察院量刑建议权，在诉讼理论上是有一定根据的。

其次，从现实的法制环境来看，我国现行的宪法和法律也为检察院量刑建议权的运作提供了制度空间。《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”法律监督机关是对检察院性质及职能的明确定位，是检察院的立身之本，其中赋予检察院进行刑事审判监督和提起公诉的重要职能，而量刑建议权作为审判监督的新途径，也是这一性质的集中反映。〔9〕 因此，检察院量刑建议权的可行性是有其根本法依托的。而刑事诉讼立法的诸多层面也都为检察院的此项职能奠定了基础。比如《人民检察院刑事诉讼规则》第281条规定：起诉书应当包括“起诉的根据和理由，包括被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第160条规定：“合议庭认为本案事实已经调查清楚，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就全案事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论。”而最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的第7条也提出：“控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。”这些规定中虽然没有明确的“量刑建议”规定，但间接的涵盖了检察院在进行公诉的过程中可以就量刑问题向法院提出建议，比如可以对案件情况发表意见，就即包括了定罪的意见，又包括了量刑的意见；而对适用法律问题进行法庭辩论，当然也包括定罪与量刑两个方面。如今《量刑程序意见》和新《刑事诉讼法》第193条的规定又为量刑建议制度提供了更明确的法律依据。可见，检察院量刑建议权在我国目前的法制环境下进行实践，是具有一定的制度空间和法律依据的。除此之外，量刑建议制度也与我国当今宽严相济的刑事政策相契合，正如有学者所言：“从根本上说，量刑建议也是为了实现国家刑事法律和刑事政策服务的，宽严相济政策的重要外在表现就是量刑的轻重。可见，量刑建议是实现宽严相济刑事政策的重要途径之一。”〔10〕

目前有关量刑建议的制度构建存在诸多的版本，学说纷呈，比如量刑建议适用的案件范围到底是仅限于简易程序，还是可以扩大到普通程序简化审还是适用于全部刑事案件；量刑建议内容是相对性建议还是绝对性建议，还是相对为主绝对为辅；量刑建议是在起诉书中一并提出，还是等法庭调查之后，还是不同案件不同对待；量刑程序是完全独立于定罪而单独设立，还是相对独立，还是仍然维持定罪量刑一体。这些理论构想必须通过进一步研究，逐步达成一致，并实现较为完善的立法或制度规范，才能更好的指导实践，充分发挥量刑建议权的功效。

检察院作为我国的法律监督机关，通过检察权中各种具体职权的行使，来监督司法权力的运行，从而保证司法公正的实现。但是我国具有重实体轻程序的“顽固”传统，制约了检察权效率的发挥，理论的滞后也使得检察权的行使更加谨小慎微。为了解决现实的困惑和提升理论的运作，在我国建立跨越实体与程序的量刑建议制度，使检察院享有法定的量刑建议权，既是必要的也是可行的，《刑事诉讼法》的修改正应了这一发展趋势。虽然我们会面临一些现实的困难和障碍，但这是每一项新制度创立初期的正常现象。我们不能忽视这些不同声音的存在，它将成为我们对相关制度进行完善的重大动力，同时必须注重观念的更新和培育，这本身就是一个系统的工程。

〔参 考 文 献〕

〔1〕 陈瑞华.论量刑建议〔J〕.政法论坛，2011，（02）.

〔2〕〔4〕 李和仁.量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述〔J〕.人民检察，2001，（11）.

〔3〕 李奋飞.量刑建议制度之初步研究〔J〕.检察实践，2005，（03）.

〔5〕 张建伟.怎样看待量刑建议〔N〕.检察日报，2001-09-07.

〔6〕 曹振海，宋敏.量刑建议制度应当缓行〔J〕.国家检察官学院学报，2002，（04）.

〔7〕 〔意〕贝卡里亚.论犯罪与刑罚〔M〕.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：13.

〔8〕 王志刚.量刑建议制度全面推行的障碍及其破解〔J〕.中国刑事法杂志，2009，（05）.

〔9〕 张穹.关于检察改革中若干理论问题的思考〔J〕.人民检察，2003，（07）.

〔10〕 陈剑虹.宽严相济刑事政策在检察工作中的运用〔M〕.北京：中国检察出版社，2007：315.〔责任编辑：冯延臣〕