工具主义法律观在美国法律职业危机中的影响及其对我国的启示

焦海博 徐玉涵

(山东大学法学院，山东济南 250100;中国农业大学 人文与发展学院，北京 100083)

工具主义法律观在美国法律职业危机中的影响及其对我国的启示

焦海博 徐玉涵

(山东大学法学院，山东济南 250100;中国农业大学 人文与发展学院，北京 100083)

当代美国的法律职业出现了危机，不仅大众对法律职业充满了越来越多的抱怨与担忧，律师自身也面临着身体和精神的双重危机。隐藏在法律职业危机背后的法律理念是工具主义法律观，它以两种方式体现在法律职业之中:其一，律师的为当事人利益服务的工具色彩越来越强烈;其二，律师通过工具性地操作法律规则来达成其当事人或其个人的目标。工具主义法律观在当代法律职业中的流行有着深刻且复杂的现实原因。我国的法律职业可以从中得到一些启示。

美国法律职业危机;工具主义法律观

法律职业的发展状况是衡量一个国家法治化水平的重要指标之一。法治高度发达的美国拥有世界上数量最为庞大的法律职业群体，自独立革命以来，律师在美国社会中一直有着独特而重要的地位，甚至被称之为“贵族”。然而，在法治出现危机的同时，律师这一昔日显赫的职业在当代美国社会也出现了危机，遭遇到越来越多的抱怨与批评、不满与担忧。而在我们国家，从未形成西方意义上的法律职业群体。作为法治后发国家，法律职业的发展也遇到了类似的难题。本文尝试对美国法律职业危机进行解读，探求其主要表现及其背后的法律理念上的深层原因，以期对我国的法律职业建设有所裨益。

一、美国法律职业危机的主要表现

美国法律职业危机主要通过两个途径反映出来:一个途径是作为外行人的法律职业观察家的描述，另一个途径是作为内行人的法律职业者自己的真实感觉。

20世纪90年代早期，作为外行人的公众对于法律职业危机的不满与担忧具体反映在一些以法律职业为主题的法律作品中;①比较具有代表性的作品有:［美］德博拉·L·罗德:《为了司法·正义:法律职业改革》，张群等译，中国政法大学出版社2009年版;［美］玛丽·安·格伦顿:《法律人统治下的国度——法律职业危机如何改变美国社会》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版;Anthony Kronman，Lost Lawyer:Failing Ideals of the Legal Profession，Cambrige，Mass．:Harv．Univ．Press，1993;Sol Linowitz，The Betrayed Profession:Lawyering at the End of the Twentieth Century，New York:Knopf，1994．而在20世纪90年代晚期和21世纪初期，它们则主要针对一系列法律职业丑闻而表现出来。②比如，律师事务所计时收费中的欺诈做法被曝光;在大量的公司欺诈和其它丑闻中，律师都扮演了同谋者的不光彩的角色;律师帮助进行非法涉税行为;律师以涉嫌诈骗罪和洗钱罪被起诉等等。See Lisa G．Lerman，Blue－Chip Bilking:Regulation of Billingand Expense Fraud by Lawyers，12 Georgetown J．Legal Ethics 205(1999)．有些悲观的人们甚至认为，作为一个职业群体，律师已经不可挽回地丧失了原来的道德理想和社会地位。公众指责律师已经成为“不道德的技术人员”，他们片面追求满足其当事人的需求而不顾社会道义，有时甚至超越了法律的界限。同样作为专业人员，公众对律师的满意度远远比不上对医生、会计行业的满意度。

作为内行人，律师自身也面临着来自身体和精神两方面的双重危机。在身体层面上，律师中患抑郁症的比例是整个美国公众的4倍，是所有职业群体中比例最高的一个。大约1/5的律师都有滥用药物的问题，是美国人整体水平的2倍。2/3到3/4的律师承担太大的压力，1/3的律师承认，紧张正在侵蚀着他们的身体和情感健康。①See Michael J．Sweeny，The Devastations of Depreesion，Bar Leader，March April，1988，p．11．精神层面上的状况则更为糟糕，本该感觉良好的律师自己却感觉到严重的失落感与不满足感，这一点在20世纪60年代末以及之后进入法律职业的律师身上体现得更为普遍、更为严重。对此现象，美国女法律学者玛丽·安·格伦顿有着极为形象的刻画:“……他们现在是自由、自主的，但也充满痛苦。……他们已经丢失了自己的传说，不知道自己来自何处又去向何方，也不知道自己是谁。他们再也无法弄清生活的意义。他们在法学院听到的关于独立、公共服务以及职业精神的教导与他们在现实生活中的经历格格不入。许多人因此而心灰意懒。一些最富有的、最成功的律师应当感觉良好，但是他们却感觉并不爽。其他一些陷入这种或那种形式的不幸的律师，本应当感觉不爽，但是却莫名其妙地感觉良好。”②［ 美］玛丽·安·格伦顿:《法律人统治下的国度——法律职业危机如何改变美国社会》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版，第84－85页。

二、工具主义法律观是美国法律职业危机的法律理念上的根源

其实，多年以来人们对律师就存在很多的抱怨。早在1915年，美国律师协会主席就曾深刻地指出:“法律是一门职业，而不是一种交易，它的成功远远不在于金钱的获得。”③Peter W．Meldrim，Address of the President，40 Reports of American Bar Assoc．313(1915)．但人们比较集中地关注律师职业道德问题和律师职业危机则是从20世纪60、70年代开始的，导火线是“水门事件”，许多律师卷入这一事件的丑闻使得律师形象跌入了谷底，有人甚至直接称水门事件为“律师门事件”。而这一时期恰恰是工具主义法律观④美 国学者一般采用instrumental view of law或者legal instrumentalism这两种表述形式，译为“工具主义法律观”或者“法律工具主义”都可以。鉴于法律工具主义这一术语在国内人人喊打而深具贬义，笔者特意采用了前者进行表述。在美国复兴和盛行的年代，法律职业危机背后的法律理念正是工具主义法律观。概括说来，在当代美国法律职业实践中存在着两种意义上的工具主义法律观:第一，从律师和当事人的角度讲，二者的关系是手段与目的的关系，即律师是实现其当事人目标的工具。律师和其当事人之间的关系问题是法律职业的核心问题，它直接关涉到长期以来被人们不断争论的法律职业的理想问题:律师究竟应当仅仅致力于为维护其当事人的利益服务，还是应当同时致力于为其当事人利益和公共利益服务?也就是说律师职业的正当角色应该仅仅是作为达成其当事人目标的工具还是应该同时作为达成其当事人目标和公共目标的工具?美国法律职业长期以来一直秉承二元论的理想，这种二元论理想在1986年美国律师协会(ABA)的大会上被明确地界定为“致力于兼顾当事人的利益和公共的利益”。⑤A merican Bar Association ，In the Spirit of Public Service:A Blue print for the Rekindling of Lawyer Professionalism，Chicago:American Bar Association，1986，p．10．但是，这种二元论理想在美国法律职业中已然发生了明显的改变。过去的律师，至少是律师中的精英人士，他们大都致力于同时为当事人和公共利益服务。而今天，大多数律师已经将自己视为仅仅是维护当事人利益的工具。这一点，通过对职业伦理法典的持续变化的解读也直观地反映出来。美国历史上第一个关于法律职业伦理的法典是《美国律师协会职业伦理准则》(1908年)，它明确规定律师“在提供服务或者提出建议时，无论对待当事人还是工作，都应当恪守最严格的道德准则，以推进职业的声誉并实现当事人利益的最大化”，⑥American Bar Association，Cannons of Professional Ethics(1908)，Cannon 32．也就是说它指出律师绝非仅仅是为其当事人利益服务的工具，他同时要“推进职业的声誉”。第二个法典是《美国律师协会职业责任规范示例》(1969年)，在这部法典中，之前曾经强调的“职业声誉”已经消失了，但仍然规定了律师的咨询者和协商者的角色，即“在帮助当事人作出正确决定的过程中，律师应当指出影响决定的因素，保证当事人的决定既符合法律，又符合道德”。⑦Code of Professional Resposibility(1969)，Ethical Consideration 7 －8．然而，到1983年的《美国律师协会职业行为规范示例》时，已经删除了关于律师道德方面的规定，而变为规定律师涉及“相关”因素:“律师提供建议时，可以涉及法律因素的考虑，也可以涉及其他诸如道德、经济、社会和政治因素的考虑，但都应与当事人的情况相关。”⑧Model Rules of Professional Condunct(1983)，Rule 2．1．从以上三个法典关于律师职业伦理道德规定的变化中可以看出，美国法律职业伦理对于律师的公共利益服务者角色以及道德因素的相关要求越来越低，而对其为当事人利益服务的工具角色要求越来越高。第二，从律师与法律规则的角度讲，律师对待法律规则越来越持一种工具性的态度，他们完全是工具性地操作各种法律规则，以此追求其当事人的目标或者其个人的目标。当律师为其当事人提供法律服务时，他们对待法律规则的做法大致可以分为两种:第一种，秉承法律的精神，做法律所要求做的;第二种，做任何可以做的，操作法律直到明显违法时为止。这两种做法存在着很大的区别:第一种做法导向法律规则的约束力，律师在为当事人提供服务时秉持法律具有必须被尊重的内容和价值的理念，而第二种做法却导向法律规则的不确定性，律师在为当事人提供服务时纯粹以工具性的态度对待法律规则。第一种做法坚持认为法律规则有着明确、刚性的含义，因而认为第二种做法是一种法律工具主义的做法，是不尊重法律的表现。但是在具体的法律实践中，真正坚持第一种做法的并不多，因为“这是一个律师们都会嘲笑的看法。他们说从进入法学院的第一天开始，就知道不能将法律神秘化;就应知道法律命题的含义从来都不是不证自明的，相反它们总是可以讨论的;就应知道法律的目的不能限制在道德主义者的框架内，因为公共政策本身是高度灵活和非常务实的政治协商的结果，而不是根源于什么道德理想”。①［美］戴维·鲁本:《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，中国政法大学出版社2010年版，第17页。在美国，律师的第二种做法具有相当的普遍性且有着深厚的历史渊源，它与法律教育也有着深刻的联系。其实，自从20世纪60、70年代以来，对待法律规则的工具主义法律思维在法学院学生思想中就已经根深蒂固了:“最重要的是，学生们必须要具有将判断暂且悬置的能力，当他们面对摆放在他们面前的案件时，他们对于案件两方的论点都要思考，因为他们有可能被叫到讨论任何一方的论点。法律教授的任务就是经常性地改变学生们的观点，然后又将之改变回来，直到学生们真正理解在大多数情况下他们都可以全部身心地将他们的专业性技巧应用到摆在他们面前的案件的任何一方中去。然后，他们要反驳他们在思考另一方观点时的论点，积极地寻找方法去削弱和打击对手的主张，而这些主张恰恰是被他们一度认为是有强有力的论点所支撑的。”②Sol Linowitz，The Betrayed Profession:Lawyering at the End of the Twentieth Century(New York:Knopf 1994)，p．116．刚进入法学院时，学生们通常会认为法律是由“白纸黑字”(BLACK LETTER)的规则所组成。然而，通过上文所描述的技巧的训练，学生们会逐渐认识到法律就在于争论，并且总是有一些可以被争论的余地。在如此对待法律规则的反复训练之下，他们最终学会了应如何“操作法律机器”才能达到自己的目的。③Karl Llewellyn，The Bramble Bush:On Our Law and Its Study，Dobbs Ferry，N．Y．:Oceana，1960，p．84．

三、工具主义法律观得以被广泛接受的原因

工具主义法律观作为一种法律理念，其在法律职业中得以被普遍接受并实践有其深刻、复杂的原因。我们可以将其主要原因概括为以下三个方面:

首先，法律职业的二元论理想本身是存在问题的。为当事人利益服务是清楚、具体的，而为公共利益服务却一直以来是模糊、抽象的，并且存在争论。经常被提及的律师是“法庭的官员”或者“法律的侍女”等类似的说法对律师没有超越普通公民行为准则之外的实质性要求，比如不对法官撒谎、不从事违法行为等。托克维尔认为律师作为一个群体倾向于秩序和有分寸的行为，而这有助于缓和民主的过激性。④Polk County v．Dodson，454 U．S．312，318，102 S．Ct．445，450(1981)．但这种观点仍然没有多少具体的义务性内容。还有一种观点认为，律师为公众服务的途径就是尽最大可能为当事人的利益服务。比如莱维斯·鲍威尔大法官在最高法院的判决中就曾提到:“辩护律师要做到最好地为公众服务，不是通过代表国家的利益，或者与国家的利益一致，而是通过提升‘当事人的独家利益’。”

其次，当代法律职业中的竞争越来越激烈、残酷。基本上没有人会否认，当代法律职业的执业环境和条件比起过去来要残酷得多，其至少在以下四个方面发生了重大变化:第一，律师数量在近些年来持续大量增长，⑤从 20世纪60年代到1983年，美国律师数量从200000人增长到650000人，2006年达到1116967人。1951年，每694个美国人中有一个律师;1970年，每572个美国人中有一个律师;1991年，每313个美国人中有一个律师;2001年，每264个美国人中有一个律师。在僧多粥少的情况下，越来越多的律师为追逐回报率高的当事人而展开激烈的竞争，其直接后果就是大多数律师更愿意选择为公司而不是个人提供法律服务，而内部律师即为公司或者其他实体所雇用的律师在数量上的增长更加凸显了律师的工具性角色，因为他们对特定委托人的依赖性削弱了其自主性和独立性。第二，律师工作的时间比以往更长了。现今有近半数的私人执业律师每年至少必须工作1900小时，有些律师已经达到2000小时。“为了完成这样的工作量，他们通常必须每周工作60小时。大型律师事务所对工作时间的要求则更高，通宵达旦的工作而不休息已是家常便饭了。”⑥［美］德博拉·L·罗德:《为了司法正义:法律职业改革》张群等译，中国政法大学出版社2009年版，第15页。这样高强度的工作给律师的生理和心理健康都带来了严重的问题。与此同时，长时间的工作严重影响了社会公众对律师职业的认可度，因为“律师们失去的并不仅仅是闲暇娱乐，他们还失去了为社会公众服务的机会，失去了融入社会的机会，失去了开阔执业视野的机会，而这些都是律师执业所需要的，也是律师职业道德建设所需要的”。①③⑥［美］德博拉·L·罗德:《为了司法正义:法律职业改革》，张群等译，中国政法大学出版社2009年版，第15、55、39页。第三，成为一名律师的费用越来越高。从1992年到2002年，私立大学的法学院收费增加了76%，公立大学的法学院收费增加了134%。②S ee Lift the Burden:Law Student Debt as a Barrier to Public Service，Final Report of the ABA Commission on Loan Repayment and Forgiveness，Chicago:American Bar Association 2003，pp．9 – 11．许多法学院的学生在毕业时已背负高达6万到10万美元不等的债务(包括本科时候的贷款)，每月要还一千美元甚至更多的贷款。巨大的经济压力迫使他们尽可能寻求高薪的工作。第四，律师事务所的组织形式更加多样化，律师事务所内部的文化以及他们与其当事人之间的关系发生了变化。大型的、跨国的律师事务所的出现和增长则加速推进了这一趋势。“随着规模的扩大，官僚体制化、没有人情味、为新律师寻找案源的压力也随之增加。组织机构的规模越大，维持真诚、忠诚和集体责任感的难度就越大。当事务所通过建立分支机构或合并等方式来扩大业务地理范围或者专业领域，进而寻找更多生意来源时，上述难题就更加复杂化。”③［美］德博拉·L·罗德:《为了司法正义:法律职业改革》，张群等译，中国政法大学出版社2009年版，第15、55、39页。在稳定性越来越差、流动性越来越强、争夺当事人与案源的竞争越来越激烈的情况下，律师与律师事务所之间、律师事务所与当事人之间就不再像以前那么的稳定和忠诚了。

最后，法律职业的社会环境发生了变化。美国文化向来强调个人价值的实现，“我们的物质文化特别强调个人的自我实现(经常忘记我们的个人身份正是所在的群体的产物)，把一己私利置于首位，损害公共价值观”，④See Roger Cramton，The Trouble with Lawyers(and Law Schools)，35 Journal of Legal Education 361(1985)．最终导致“现在的律师在日益没有人情味、日益官僚化的法律世界中迷失了。在这个世界中，无论以诚实为基础的体系还是以忠诚为基础的体系，似乎都难以正常运行。家庭、社区、街道和学校等都曾是个人道德和职业道德的温床和支撑，现在也已经相当混乱”。⑤［ 美］玛丽·安·格伦顿:《法律人统治下的国度——法律职业危机如何改变美国社会》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版，第83页。“竞争加剧、商业化和压力增大是许多工作都面临的共同问题。种族和性别歧视也是广泛存在的问题。文明、真诚以及社会责任感的缺失已经超越了职业界限，甚至是国界。”⑥［美］德博拉·L·罗德:《为了司法正义:法律职业改革》，张群等译，中国政法大学出版社2009年版，第15、55、39页。在这样的社会环境中，律师越来越追逐个人利益、越来越工具性地对待法律规则也就是可以理解的了。美国法律职业危机的背后隐藏的法律理念是工具主义法律观。而工具主义法律观之所以能从理念转化为行动有着深刻、复杂的现实因素。很多人简单地批评律师过于贪婪，其实更加客观的解释应是激烈的竞争、残酷的环境促使律师更加工具性地对待法律实务。在美国，社会大众对于律师的期待原本是比较高的，在他们看来，追逐金钱并非是律师首要的目标，体面的生活与个人成功只是作为律师为其当事人利益和公共利益提供优质法律服务的结果。然而，社会大众对于律师的这些期待却并不直接涉及律师的实际的、切身的利益，在宗教文化式微、商业文化泛滥的今天，对于律师的崇高期待难免成为了乌托邦。

美国法律职业危机给予我们很多有益的启示。正确的现代法律理念是法律职业建设的基础工程，是法律职业建设的重中之重。有什么样的法律理念，就有什么样的法律职业实践。一方面，我国的现代法律理念基础先天薄弱，法律工具主义观念影响深远，导致律师法律理念的塑造面临重重困难;另一方面，社会转型、市场经济发展过程中商业文化的泛滥，也使律师角色的定位越来越偏离公共性而趋向商业性。⑦李永成，余继田:《关于律师政治素质和社会责任问题的思考》，《政法论丛》2011年第6期。应引起我们高度注意的是，曾经给我国法治建设造成严重危害的法律工具主义观念仍然顽固地残存在当代中国社会之中，更可怕的是这种贻害无穷的落后的法律观念在很多人甚至社会精英的头脑中仍然根深蒂固。美国的工具主义法律观与中国的法律工具主义虽名称相似，但二者差别迥异:前者是法治传统下的产物，是经历过自治法阶段后针对法律与社会出现距离的问题而产生的;而后者则是人治传统下的产物，在人治社会里，法律只是实现统治目的的工具。我们需要的是现代意义上的、法治传统下的法律工具观，但没有限制的工具主义法律观存在很大的风险，美国法律职业危机一定程度上就是工具主义法律观过度运用的结果，这一点尤其需要我们提高警惕。

DF0

A

1003－4145［2012］04－0111－04

2012－01－14

焦海博，山东大学法学院博士研究生，研究方向为法哲学。徐玉涵，中国农业大学人文与发展学院。

本文是山东大学研究生自主创新基金项目(项目编号:yzc10027)的部分成果。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)