论共同危险行为人的过错

杨会

（天津师范大学 法学院，天津 300387）

共同危险行为是数人侵权中一个富有吸引力的制度。《侵权责任法》第10 条首次在立法上①早在2003年的《人身损害赔偿司法解释》第4 条就规定了它，但《人身损害赔偿司法解释》只是司法解释，不是严格意义上的立法。予以承认。毫无疑问，在共同危险行为制度中，共同危险行为责任构成要件最为重要。关于共同危险行为责任构成要件，理论界和实务界基本上达成一致意见，都认为需要行为、损害后果、因果关系和过错四个构成要件；但是在某些小的方面，分歧依然存在，比如过错要件方面。笔者认为，过错是侵权责任的基础，共同危险行为人的过错在共同危险行为责任要件中非常重要，有统一认识的必要。因此，笔者不揣浅陋，针对共同危险行为人的过错提出自己的一孔之见，以求教于学界。

一、共同危险行为人过错的存在空间

共同危险行为责任构成要件一定包括共同危险行为人的过错吗？易言之，构成共同危险行为侵权责任，共同危险行为人必须有过错吗？答案是否定的。如果数个共同危险行为人实施的是一般侵权行为，那么该数人在行为时必须有过错，这是承担侵权责任所必须的；如果数个共同危险行为人实施的是特殊侵权行为，既然是特殊侵权行为，承担侵权责任则无需过错这一要件。由此可见，共同危险行为人的过错存在于一般侵权行为构成的共同危险行为中，如果是由特殊侵权行为构成的共同危险行为，则不需要共同危险行为人有过错。

也许有人会像王泽鉴先生所担心的那样认为，法律之所以使共同危险行为人负连带责任，是因为他们本身具有过错，具有主观上的可非难性，而无过错责任不以主观上的可非难性为要件，不应使共同危险行为人承担连带责任，因此，共同危险行为不适用于无过错责任的情形。②王泽鉴：《侵权行为》，北京:北京大学出版社，2009年，第370 页。

这种观点是错误的，一般侵权行为能够适用共同危险行为，特殊侵权行为的适用也没有任何障碍。这是因为在认定是否构成共同危险行为或者是否承担共同危险行为责任中，法律关注的是“何人造成损害”（并且围绕这点设计了相关制度），而并不关心“何种类型侵权行为造成损害”；不管是适用过错责任的一般侵权行为，还是适用无过错责任的特殊侵权行为，只要是实际致害人不明，都属于共同危险行为制度的管辖范围。此外，法律之所以使共同危险行为人负连带责任，并不是因为他们本身具有过错，而是因为：由于数个侵权行为具有同质性，每个侵权行为都可能造成损害后果的发生；因此，对于实际发生的损害后果来说，法律无法将实际造成损害的侵权行为从数个危险行为中区分出来；所以，共同危险行为被作为一个整体对待，他们实施的数个危险行为被视为一体与受害人的损害后果发生因果关系；因此，数个共同危险行为人一体地对外向受害人承担侵权责任，即连带责任。

由特殊侵权行为构成的共同危险行为在实践中并不鲜见。如甲乙二人都在某山上用雷管炸山采石，都有碎石落到山下，其中一块崩得很远，砸伤了在远处的行人丙，但不知道是甲炸飞的石头还是乙炸飞的石头击中了丙。

有人认为，“在立法例上，德国民法典830 条、日本民法第719 条第一款、台湾地区民法典第185条，前半句规定共同侵权行为，后半句规定共同危险行为，共同危险行为准用与共同侵权的规定。共同侵权行为的归责原则是过错责任，共同危险行为的归责原则也是过错责任，而不是无过错责任。”①孙瑞玺：《共同危险行为争议问题评析》，http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=8304。笔者认为这种认识明显不妥。准用是指法律后果的准用（即都是连带责任），而非归责原则的准用。如果说共同侵权行为中数个侵权行为人由于意思联络而具有共同过错，其归责原则是过错责任的话，那么在共同危险行为中，数个侵权行为人没有共同过错，其归责原则就不能比附共同侵权行为而简单认定为过错责任。

二、共同危险行为人过错的性质

关于共同危险行为人过错的性质，一些学者认为共同危险行为人具有共同过错或共同过失。②王利明：《侵权责任法》（上卷），北京:中国人民大学出版社，2010年，第548-549 页；杨立新：《侵权法论》，北京:人民法院出版社，2011年，第723 页；张新宝：《人身损害赔偿案件的法律适用》，北京:中国法制出版社，2005年，第41 页。这种认识并不妥当，因为共同危险行为人只有分别过错。所谓分别过错，就是指每个侵权行为人都是在自己的主观意志支配下从事侵权行为，数个侵权行为人的过错彼此之间独立。与之相对应的是共同过错，所谓共同过错是指由数个侵权行为人通过联络、商量或者沟通所形成的过错，这是通过单个意志所形成的整体意志，也是每个侵权行为人的主观意志的体现。

在共同危险行为中，数个共同危险行为人的过错可能会相同（如数个侵权行为人对同一受害人都是疏忽大意的过失），但每个共同危险行为人都是在自己的过错支配下实施危险行为，自己的主观意志中并不涉及他人的主观意志，更不存在一个支配所有危险行为的整体意志。所以，数个共同危险行为人的过错是分别过错。

因此，共同危险行为属于分别侵权行为而不属于共同侵权行为。所谓分别侵权行为，简单地说就是数个侵权行为人分别实施的侵权行为，大概等同于③之所以说是大概等同于，是因为二者并不完全等同，仍有区别。二者区别的详细介绍参见杨会：《数人侵权责任研究》，北京：北京大学出版社，2012年，第112-113 页。传统民法中的无意思联络的数人侵权行为。在共同危险行为中，每个危险行为都是共同危险行为人自己所实施的，仅仅受自己主观上的支配，不仅没有受到他人主观上的支配，也不存在一个整体意志，所以它是分别侵权行为。共同危险行为之所以不属于共同侵权行为，原因就在于数个共同危险行为人之间没有意思联络、没有一个整体意志、没有共同过错。

由此可见，有无意思联络是区分共同侵权行为与共同危险行为的标准。只要数个侵权行为人之间有意思联络，不管客观上是否知道谁是实际致害人，都构成共同侵权行为；只有数个侵权行为人没有意思联络，客观上也不知道谁是实际致害人，才构成共同危险行为。易言之，意思联络在共同侵权行为与共同危险行为之间划出了清晰的界限。

有学者对此有不同意见。他根据郑玉波、孙森焱等教授的表述认为，共同危险行为中只是“无须有意思联络”，其反面解释即不妨碍有意思联络；进而认为共同危险行为可以与共同侵权行为发生竞合。④王占明：《共同侵权构成理论之再检讨》，梁慧星：《民商法论丛》（第43 卷），北京：法律出版社，2009年，第103 期。笔者反对这种解释，因为这样会造成共同侵权行为与共同危险行为的竞合；此时到底是根据共同侵权行为规则还是共同危险行为规则来处理这种情况？别的姑且不论，单单就免责事由而言，共同侵权行为规则和共同危险行为规则并不相同。众所周知，分类中的竞合是分类的忌讳，如果能有标准将两种类型清晰地划分开来，无疑是最佳选择。

三、共同危险行为人过错的种类

过错包括故意和过失，共同危险行为人的过错是否也包括这两种情况？在实施侵权行为时共同危险行为人的主观心态可以为过失，这点学界没有异议；有异议的是故意。

有些学者认为共同危险行为人不能是故意。“在共同危险行为中，行为人不仅不存在共同故意，也不存在单独的故意；假如存在单独的故意，就可以追究单独故意行为人的责任而不构成共同危险行为。”①杨立新：《侵权法论》，北京:人民法院出版社，2011年，第723 页；张庆东：《准共同侵权损害赔偿制度》，《法学》，1994年，第7 页。

这种观点可能不妥！ 数人实施同质的侵权行为，其中一人的行为造成损害但不知是谁，某个侵权行为人是故意而其他人是过失；此时该人的侵权行为与受害人损害后果之间的因果关系在客观上无法证明存在，为什么仅仅是该人（而不包括其他人）承担侵权责任？

有人给出的理由是“故意的侵权行为将从本质上改变共同危险行为的性质”。②范宏勇：《对共同危险行为的构成及其责任的再思考》，http://www.baojian.gov.cn/bjxs/xfyj/2005-11/0b6109813dafa101.html。这样的理由无法解释：共同危险行为的性质是什么？故意怎么就改变了共同危险行为的性质？为什么故意能够使共同危险行为变成单人侵权行为？

实际上，在共同危险行为中，共同危险行为人的过错既可以是过失，也可以是故意。在有的侵权行为人过错为故意时，只要他是基于自己的主观意志而实施危险行为，并且无法确定谁是实际致害人，仍然构成共同危险行为。法律并不关心过错的种类，只要共同危险行为人有过错，并且是分别过错，那么其过错要件就满足了。

如此，会出现所有共同危险行为人都是过失（如甲乙丙三人在河边玩耍，甲提议打水漂看谁打得远，于是甲乙丙三人都打了水漂，不料其中一个石块击中在河对面洗衣服的丁的头部，但不知道是谁打的水漂击中）、部分共同危险行为人过失而部分共同危险行为人故意（如甲乙丙三人在河边玩耍，甲看到仇人丁在河对面，于是提议打水漂口称“看谁打得远”，甲乙丙三人都打了水漂，甲故意向丁的方向打去，结果其中一个石块击中丁的头部，但不知道是谁打的水漂击中）、所有共同危险行为人都是故意三种情形。

既然共同危险行为人的过错有可能是故意，那么其侵权行为就是有所指向，即侵害某个具体或特定受害人的合法权益。如此一来，一些学者的“没有明确的指向”、③张铁薇：《共同侵权制度研究》，北京:法律出版社，2007年，第216 页。“没有特定的指向”、④王艳玲，李静芹：《共同危险行为及其民事责任》，《河北法学》2004年第12 期。“没有人为的侵害方向”、⑤黄松有：《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2004年，第72 页；曹险峰,刘丽丽：《论共同危险行为》，《法制与社会发展》2000年第6 期。“无定向”⑥孙瑞玺：《共同危险行为争议问题评析》，http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=8304。观点就有所不妥。

四、共同危险行为人过错的证明

关于共同危险行为人过错的证明，有的学者认为，确定行为的危险性,即可认定行为人的过失。⑦李传斌：《共同危险行为归责问题研究》，《绍兴文理学院学报》2008年第2 期。

对于故意，这种推定并不妥当，因为故意必须由受害人证明；光从行为具有危险性这点，根本无法认定行为人主观上有故意，这点和普通的侵权行为没有什么区别。对于过失，笔者认为这种推定是合理的。在共同危险行为中，由于数个共同危险行为人的危险行为，给受害人造成了一个危险情势，使受害人陷入该危险情势之中，进而受到损害；共同危险行为人实施这种同质行为、参加⑧当然，“参加”这一词语可能不妥当，因为一般情况下参加都是主动的，而在共同危险行为中，很可能是被动地参加到这个集体中来。到这个集体中，就能推定其有过失。

有学者认为，尽管从数个行为共同造成危险状态而言，共同危险行为人是有“过错（过失）”的，但此种“过错”与对于损害结果的发生有过错是不同的，前者在民法上是不产生任何可具否定性的效果，而后者之过错才真正具有可归责性。⑨曹险峰：《数人侵权的体系构成——对侵权责任法第8 条至第12 条的解释》，《法学研究》2011年第5 期。的确如其所言，在一般情况下如果没有产生损害，不能凭借其行为认定过错的存在；但是这里不是一般情况，而是特殊情况：在共同危险行为中，无法将实际致害人或所谓的惹起人从数个侵权行为人中甄别出来，只能将他们一体对待；所以，在过错的认定上，也就不再考虑每个危险行为与损害后果之间的事实关系，而是根据数个危险行为形成的客观危险形势就来认定过失的存在。

共同危险行为人的故意，需受害人举证加以证明，这点和单人侵权相同；共同危险行为人的过失，则可以由法律直接推定，无需受害人证明。

综上所述，就共同危险行为人过错的存在空间而言，它存在于由一般侵权行为构成的共同危险行为中；如果是由特殊侵权行为构成的共同危险行为，则无需共同危险行为人的过错这一要件。就共同危险行为人过错的性质而言，共同危险行为人的过错是分别过错，而不是共同过错或过失。就共同危险行为人过错的种类而言，可以是过失，也可以是故意。就共同危险行为人过错的证明而言，故意需要受害人举证加以证明，过失由法律直接推定，无需受害人证明。