受贿罪立法缺陷分析

史 亮

（江苏省常州市中级人民法院，江苏 常州213002）

受贿罪立法缺陷分析

史 亮

（江苏省常州市中级人民法院，江苏 常州213002）

刑法关于受贿罪的规定存在缺陷，影响了反腐成效。将非财产性利益纳入贿赂范围，取消相关客观构成要件限制，将国家工作人员在特定条件下实施的索取、受贿行为纳入斡旋受贿情形，有利于增强依法反腐的灵活性。

受贿罪；立法缺陷

一、我国刑法体系关于受贿犯罪的立法规定

我国刑法将贪污贿赂犯罪单列为第八章，第385条规定为受贿罪，第388条所列斡旋受贿情形规定为以受贿论处，第387条规定为单位受贿罪。通过刑法修正案将第388条之一规定为利用影响力受贿罪，并出台若干司法解释指导法律适用。

2000年最高院法释[2000]21号批复明确规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”，解决了“事后受贿”行为定性问题。

2007年最高法、最高检法发[2007]22号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》明确将以交易、收受干股、合作投资、委托理财、赌博、特定关系人“挂名”领取薪酬、特定关系人收受贿赂、收受贿赂物品未办理权属变更等八种受贿犯罪表现形式规定为受贿罪，弥补了刑法条文受贿罪客观描述抽象，与实践中丰富多样的受贿表现形式不相适应的缺陷。

2008年最高院、最高检法发[2008]33号《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确了国家机构工作人员和非国家工作人员受贿罪的区分，打破认定受贿罪的“唯身份论”，较好地指导了审判中的法律适用。

2009年刑法修正案增加“利用影响力受贿罪”规定，该罪名的设定既适应反腐败斗争的需要，又利于我国刑法体系与国际公约相衔接，履行我国承诺的《联合国反腐败公约》的义务。

二、我国刑法体系关于受贿罪规定的缺陷

虽然我国刑法体系关于受贿罪的规定不断细化更新，但因立法经验不足、立法技术落后以及认识上的局限，受贿罪立法还存在着法网粗疏、范围过窄、防线靠后等缺陷。

第一，未将非财产性利益纳入贿赂范围，限制了我国打击受贿犯罪的力度。贿赂的范围直接影响着刑法规制受贿犯罪的射程和打击受贿犯罪的力度，决定着罪与非罪的界定。对于贿赂范围的理解，国内学术界存在着财物说、财产性利益说与利益说，[1]主流观点是“财产性利益说”。有没有必要把贿赂的范围延伸到非财产性利益，应从现实需要和法理评价的角度来评判。从现实需要的角度看，行贿人只要对受贿人投其所好、送其所要，非财产性利益同样可以收买公职人员，完成“以权换利”的肮脏交易。公职人员以权谋私，所追求的并不限于财物，一切能够满足其奢靡欲望的利益和需求都是其追逐的对象。许多贪贿犯罪案例夹杂着权色交易，权色交易和权钱交易一样，已经成为公权和私利交易的主要形式之一。以女色等非物质性好处作为交易筹码往往更能得逞，其危害性并不小于财物或财产性利益。因此，刑事立法应及时跟进，适应现实需要。从法理评价的角度看，受贿罪涉及非法经济利益，但受贿罪并不是经济犯罪，而是职务犯罪，其本质在于“出卖公权，获得私利”，是一种侵犯职务廉洁性[2]、职务不可收买性[3]的犯罪。因此，贿赂的范围不应当仅限于财物和财产性利益，应当是一切能够侵犯职务廉洁性和不可收买性的利益和需求。

第二，受贿罪的构成要件规定过窄，增加了查处贿赂犯罪的难度。根据刑法规定，在被动受贿情形下，构成第387条规定的受贿罪，需具备“为请托人谋取利益”的要件；构成第388条规定以受贿论处的斡旋受贿情形和第388条之一的利用影响力受贿罪，需具备“为请托人谋取不正当利益”的要件。这就容易产生一种误导：收钱不办事不是受贿，收钱办了事才构成受贿；为了请托人的“正当利益”而收受钱财的行为不是受贿。尽管司法实践中把“为他人谋取利益”界定为“承诺为他人谋取利益”①最高法在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）中关于“为他人谋取利益”的认定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”，把“不正当利益”界定为“谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”②参见最高法、最高检法发[2007]22号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定。但是，这样的解释不能很好地解决实践中的问题。很多情况下，企业老板行贿公职人员往往并没有具体请托事项，更多是出于拉关系找靠山的目的，在这种情形下硬要往“为他人谋取利益”上靠，有扩张解释之嫌。他人是因为看中了公职人员手中的权力，才拉拢结交，公职人员不管有没有为他人谋取利益的意思，也不管有没有为他人谋取“正当”或是“不正当”利益的意思表示，只要有收受他人贿赂的行为就侵犯了职务行为的廉洁性和不可收买性。一味地把注意力放在是否“为他人谋取利益”和利益的正当性上，有模糊认识之嫌，加大了受赂案件的查处难度，对于愈演愈烈的贪污受贿起到了推波助澜的作用。

第三，未将国家工作人员利用与其职务上有牵制关系的非国家工作人员的职权而实施的索取、收受贿赂行为列入斡旋受贿情形，造成了游离于受贿罪法网制裁的灰色地带。刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”那么，利用非国家工作人员职务的行为应如何定性呢？不妨举例说明。被告人杨某是某市经济开发区管委会副主任，分管经济开发区内征地补偿、通路、通电、通水、土地平整等进区企业前期服务工作，与请托人个体工程老板徐某是朋友关系。徐某的请托事项是请杨某向园区企业介绍几单土方工程。经杨某介绍，有两家民营企业与徐某签订了土方工程施工合同。为了感谢杨某，徐某先后送给杨某六万元现金。本案的争议焦点在于杨某是否利用了职务上的职权和地位形成的便利条件为徐某谋取利益。两家民营企业土方工程的发包属于企业自主经营权的范畴，而非政府的意思表示。徐某土方工程合同的获得是基于企业董事会的讨论投票结果，是市场行为，而非基于杨某的职权行为，不能认为杨某直接利用了职务上的便利。尽管杨某职权和地位形成的便利条件对园区企业具有牵制关系，但根据罪行法定原则，这种牵制关系并不等于杨某收受财物的行为构成了受贿罪。因为刑法第388条强调的是利用有牵制关系的国家工作人员的职务行为，而本案中园区企业为民营企业，主体不具备国家工作人员身份，所以本案不符合斡旋受贿情形，不能认定杨某构成受贿罪。

本案带来的问题是腐败分子会纷纷仿效杨某，以私营企业、个体老板作为收受贿赂的避风港和挡箭牌。徐某获得两家民营企业的土方工程施工合同，表面上看是企业董事会讨论投票的结果，实际上是两家企业需要杨某在征地拆迁、通电通水等职务上的帮助，担心杨某在此过程中利用职权设置障碍，故在杨某介绍后，将施工合同交给徐某承揽。杨某与第三人具有职务上的牵制或者影响关系，通过第三人运用职权的行为可视为杨某利用自己职权的一种延伸，仍然属于利用本人职权作用的结果。在此基础上收受财物的行为侵犯了公职行为的廉洁性和不可收买性，理所当然应以受贿处理。至于第三人是否具有国家工作人员身份，则在所不论。

三、完善我国刑法体系关于受贿罪规定的建议

受贿罪立法上的一些缺陷，在司法实践中引起了“罪与非罪”的争议，导致在认定受贿罪时，不是完全根据法律所规定的犯罪构成要件，而是根据领导决定和形势需要，有着浓厚的“人治”色彩，裁判结果出现了很大的随意性和不统一性，我们应尽快完善立法。

第一，借鉴《联合国反腐败公约》第15条对贿赂范围的规定，将贿赂的范围从“财物”和“财产性利益”延伸至“非财产性利益”，界定为一切“不正当好处”，从而更加符合受贿罪是侵犯了公职人员职务行为廉洁性和不可收买性这一本质，也有利于遏制不断翻新的贿赂手段和贿赂内容。

第二，取消受贿罪中的“为他人谋取利益”要件，取消以受贿论处的斡旋受贿情形和利用影响力受贿罪中的“为他人谋取不正当利益”要件，从而更好地体现受贿罪的立法目的。受贿罪的本质在于公职人员收受贿赂的行为侵犯了职务行为的廉洁性和不可收买性,而不在于为他人谋取利益。在评价是否构成受贿罪时,是否为他人谋取利益和利益的正当性不应成为定罪评价要素，只要评价是否具备了利用职权收受贿赂这一要素即可。

第三，将国家工作人员利用与其职务上有牵制或者影响关系的非国家工作人员的职权而实施的索取、收受贿赂行为列入刑法第388条规定的以受贿论处的斡旋受贿情形。斡旋受贿情形中，行为人之所以能够利用他人职务上的便利，是因为行为人所具有的职权或地位对他人的职务行为产生了影响。因此，在评价行为人是否构成斡旋受贿时，只要衡量行为人是否基于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可，[4]他人是否具备国家工作人员的身份并不影响行为人间接利用职权的认定。

[1]赵秉志.刑法争议问题研究(下册)[M].郑州:河南人民出版社,1995:610-612.

[2]马克昌.刑法理论研究探索[M].北京:法律出版社,1995:255.

[3]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2004:921.

[4][日]大冢仁.刑法概说(各论)[M].有斐阁,1996:642.

D914

A

1673―2391(2012)07―0071―02

2012—05—14

史亮，江苏省常州市中级人民法院刑二庭。

【责任编校：陶 范】