历史与主权——驳日本关于钓鱼岛主权的三项依据

王军杰

(四川大学 法学院，四川 成都 610064)

从甲午海战前后始，一百多年以来，中日钓鱼岛①本文所称的“钓鱼岛”是“钓鱼岛及其附属岛屿”的简称，由钓鱼岛引发的一系列争端本文称为钓鱼岛问题。主权之争一直未曾停息。20世纪60年代末，“埃默里”报告②1968年10月，在联合国远东经济委员会 (ECAFE)成立的“联合国勘探亚洲海底矿产资源协调委员会”赞助支持之下，由美国海洋地质学家埃默里 (K.O.Emery)为首的中、美、日、韩四国的12位地质学家，在东海与黄海进行了6周的地球物理勘测。勘测报告由12位地质学家共同完成，即《东海和黄海的地质构造和水文特征》一文，1969年出版，一般简称为“埃默里报告”(Emery Report)。该报告提出在东海中日韩大陆架交界处存在着世界上最有希望的尚未勘探的海底石油资源。发布后，日本进一步加强了对钓鱼岛及其附近海域的渗透和控制。在过去一个多世纪里，日本官方用于与中国交涉钓鱼岛主权的依据，主要有以下三个:一是所谓的对钓鱼岛的主权源于国际法上的“无主地先占原则”;二是日本根据《旧金山合约》以及《冲绳归还协定》重新获得了钓鱼岛主权;三是所谓时效取得。实际上，以上三者皆不足以立论。

一

日本起初提出拥有钓鱼岛领土主权的依据是该岛屿在19世纪80年代之前为无人岛，即属于无主地，然后经日本“发现”后，扩入版图。日方证据有以下三个方面:1.1885年 (明治十八年)9月22日，日本政府派遣“出云丸”前往钓鱼岛实地调查，发现并无清朝管辖迹象，于是确定为“无主地”;2.1895年 (明治二十八年)提交内阁议讨论通过，由内阁密令冲绳县知事建立国家标志;3.1896年 (明治二十九年)根据内阁第13号敕令把钓鱼岛正式划归版图，完成了其国内法上的编入措施。③井上清:《钓鱼岛:历史与主权》，贾俊琪等译，北京:中国社会科学出版社，1997年，第128-130页。日本的以上三条“证据”环环相扣，似乎颇有逻辑，但问题在于18世纪80年代之前钓鱼岛是否属于无主地?日本能否根据先占原则取得钓鱼岛的主权?

(一)18世纪80年代之前钓鱼岛不属于无主地，而是已经属于中国的领土。证据如下:1.据珍藏于英国牛津大学波德林图书馆的《顺风相送》①《顺风相送》一书系明代史臣往东洋各国开诏时查勘航线、校正针路而作。该书“福建往琉球”条明确记载了明代初期我国海船活动的领域范围，包括东涌、小琉球颈 (即今基隆屿)、彭家山、钓鱼岛等，皆在福建海域的范围之内，且以东涌为中心 (稍后移至梅花所)，至钓鱼岛，皆有针路可达。据考，该书成书之年，最早不超过明永乐元年，即1403年。16世纪该书由在中国传教之耶稣会教士带回欧洲，后来牛津大学校长劳德 (Guit Laud)大主教收购一所耶稣会大学藏书时，被一并收购。1639年劳德把该书赠给牛津大学图书馆，并收藏至今。参见:向达校注《两种海道针经》，北京:中华书局，1961年，第27页。一书的记载，钓鱼岛是中国人最早发现、命名和使用的，这已经构成国际法上的原始权利。2.据郑若曾撰写的《筹海图编》②《筹海图编》是明代筹海戌边、防倭抗倭的集大成之作，也代表了明代边疆史地研究的最高成就。共13卷，卷一为《舆地全图》和《沿海山沙图》。关于该书的作者，据郑海霖考证应为郑若曾，而不是胡宗宪。参见:郑海麟:《钓鱼岛列屿之历史与法理研究 (增订本)》，北京:中华书局，2007年，第52页。记载，钓鱼岛早在明代就已划入中国行政管辖区域，隶属于福建省行政管制范围。明朝中叶戚继光等将领抗击倭寇时，就以钓鱼岛为战略防线，即取得了国际法上的“有效控制”。3.中国对钓鱼岛的领土主权，在19世纪80年代以前已被国际公认，当时日本③日本史地学家林子平1785年所著绘制的《琉球三省并三十六岛之图》标示琉球国西南边界为姑米山，在姑米山相对的西边，绘有赤尾山、黄尾山、钓鱼台、彭佳山、花瓶屿诸岛屿，所涂颜色皆与中国福建省、广东省、浙江省等相同，为谈红色，明确标示为中国领土。而“姑米山”则与琉球国部分一样为橙黄色。该图现藏于日本东京大学附属图书馆。、法国④法国出版家及地理学家皮耶·拉比于1809年绘制的《东中国海沿岸各国图》，将钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿绘成与台湾及其附属岛屿相同的红色，而将琉球群岛绘成绿色，明显地将钓鱼岛归入台湾的附属岛屿。、美国⑤1859年美国纽约出版的题为《柯顿的中国》 (Colton’s China)的现代中国地图，在钓鱼岛的位置标注“Taiyu su”(钓鱼屿)，在黄尾屿的位置标注“Hawaping sun”(黄尾屿的闽语发音)，亦将钓鱼岛和黄尾屿划归中国版图。等国家的地图均有明确标示。

据此，据国际法领土取得方式之“先占原则”，钓鱼岛至少在15世纪就已成为中国领土，并且已被中国实施有效管辖，日本在1885年才“发现”钓鱼岛是无主地的理由显然是不能成立的。

(二)国际法上领土取得的“先占原则”，是指一国采取有意识的行为取得当时不在他国主权下或者被他国放弃的无主土地的领土主权，使之成为本国领土的一部分，并对其行使有效管辖。先占是一种领土原始取得方式，因为主权不是来自于另一国的。因此， “先占”是在“发现”的基础上加以占领，从而产生领土主权的。故先占取得领土需两个实质性条件:一是被占土地属于无主地;二是对该无主地实际实施了有效统治。

质言之，国际法上先占的客体只限于“不属于任何国家的土地”，即无主地，这种无主地乃是未经其他国家占领或其他国家放弃的土地。尽管钓鱼岛因环境险恶，无人定居，只有渔民季节性暂住，但“无人岛”并非“无主地”。严格说来，钓鱼岛至今还是无人岛，类似这样的无人岛屿，无论日本还是中国境内数量很多，如果把日本境内的“无人岛”也认定为“无主地”，并予以“先占”，显然是违反“先占原则”的。所以“无人岛”与“无主地”是两个内涵完全不同的概念。19世纪晚期日本将无人居住的钓鱼岛视为“无主地”予以侵占，用简单的“占领”代替“发现”，是不符合先占原则的，因为在“先占原则”中，“占领”是以“发现”为前提条件的。中国至迟在14世纪时就发现了钓鱼岛，此后继续加以有效占领与和平管辖，完全符合近代国际法上“发现—占有”之领土取得原则，钓鱼岛的主权当属于中国所有。

(三)中国政府从未放弃过钓鱼岛主权，并且从明朝中叶，为了抗击倭寇对我国东南沿海的侵犯，明朝政府派戚继光等将领抗击倭寇，巩固东南海防，进一步加强了对包括钓鱼岛海域在内的我国东南海域的控制。日本明治政府正因为无法以和平的方式“先占”已属我国领土的钓鱼岛，所以才于1895年发动了以台湾、澎湖列岛、钓鱼岛等地为目标的侵略战争，以武力方式侵吞了包括台湾和钓鱼岛在内的我国大片领土。进而通过《马关条约》为其非法侵占钓鱼岛的行径制造了一个“合法化”外衣。

国际法对“无人居住岛屿”和“有人居住岛屿”行使管辖权程度的要求是不一样的，即对“有人居住岛屿”的管辖权必须是连续不断的，而对“无人居住岛屿”无此严格要求，关键看主权归属。特别是对那些气候恶劣，不适宜人类居住的边远岛屿，则可以断续行使管辖权，如定期派军用船只巡逻等。1928年国际法院关于美荷“帕尔马岛案”的裁决就确定了以上原则，并得到了国际上的普遍认同。①李先波、邓婷婷:《从国际法看中日钓鱼岛争端》，《时代法学》2004年第3期。1931年“克利柏顿仲裁案”也肯定:“任何国家权力都不是每时每刻及于它的每一部分土地的。”②梁淑英:《国际法教学案例》，北京:北京大学出版社，1999年，第55页。国际法学家菲德罗斯更是说:“关于实行必要的支配程度，视人口的密度和其他情况而定，这是没有争论的，在无人居住岛屿的情况下，象征性的占领就已足够，例如升起一面旗。”③阿尔费德雷·菲德罗斯、斯特凡·菲德罗斯、卡尔·策马内克:《国际法 (上)》，李浩培译，北京:商务印书馆，1981年，第341-342页。因此，明清时期，在钓鱼岛这些边远小岛上是否有中国人定居并不影响我国对这些岛屿的主权。因为中国已经实施了最低限度，也是当时历史条件下的最大限度的有效占领，而且该主权占有历经500多年一直未有任何威胁和挑战，这也反证了我国对钓鱼岛主权实施的管辖是有效的。

二战日本战败后，根据《开罗宣言》、《波茨坦公告》和《日本无条件投降书》，三个条约之逻辑规定，“日本所窃取于中国的领土，例如满洲、台湾、澎湖列岛等，归还中国，日本亦将被逐出其以武力或强烈贪欲所攫取之所有土地”。但1951年美日私下达成《旧金山合约》，日本声称据该条约已将钓鱼岛同冲绳群岛一起置于美国的托管之下。当时中华人民共和国外交部长周恩来代表中国人民，在1951年9月18日纪念“九一八”事变时，再一次发表《关于美国及其仆从国家签订旧金山对日和约的声明》:“中华人民共和国中央人民政府再一次声明:旧金山和约由于没有中华人民共和国参加准备、拟制和签订，中央人民政府认为是非法的、无效的，因而是绝对不能承认的。”④陈冬冬:《钓鱼岛之先占问题的日方观点分析》，《法律研究》2009年第2期。一直到现在，中国政府始终没有放弃对钓鱼岛所拥有之合法主权，而中国人民的保钓努力也一直在持续，日本自始至今没有机会实现其对钓鱼岛的“先占”。

日本学者井上清对日本政府把钓鱼岛作为“无主地”进行侵占的行为予以了严正批驳:“钓鱼岛诸岛并非无主地，自古即为中国之领土，现在中国亦主张其领土主权。对于这种主张，无法提出具有科学性和具体性的历史解释来反驳，只是用强词夺理加以否定，欲将日本的领有造成既成事实，这显然是日本帝国主义为侵略外国领土和煽动假爱国主义的开始，对与关系日本人民未来命运的此种事实，非得勇敢地作真实的报道不可。”⑤井上清:《钓鱼岛:历史与主权》，贾俊琪等译，北京:中国社会科学出版社，1997年，第18页。

综上，在中国政府始终不放弃，并适时宣示主权的条件下，日本用简单的“占领”代替“发现”，尽而主张钓鱼岛的主权，违背了国际法上“发现—占领”的先占原则，其立论是不成立的。对此日方政府近年来亦不再过多强调，转而主张对钓鱼岛的主权是据《旧金山和约》以及《冲绳归还协定》重新获得的。

二

美日之间私下签署的《旧金山和约》以及《冲绳归还协定》，可以说是近代中日钓鱼岛问题的缘起。日本政府曾多次公开声称:根据1951年美日签订的《旧金山合约》第3条，钓鱼岛列屿包括在美国政府托管的琉球群岛范围之内，而美国政府已经根据《关于琉球诸岛及大东诸岛的日美协定》(史称《冲绳归还协定》)，将琉球群岛归还日本时，一并将钓鱼岛也归还给日本，钓鱼岛在琉球的纬度之内。实际上，以上立论解释是完全违背客观事实的军国主义强盗逻辑。

首先，根据《开罗宣言》、 《波茨坦公告》以及《日本无条件投降书》条约之规定，中国已经恢复对钓鱼岛的主权权利，日本所谓的根据《旧金山和约》把钓鱼岛交给美国托管，美国根据《冲绳归还协定》把钓鱼岛再次“归还”日本的行为，严重侵犯了我国的领土主权和领土完整，是非法的、亦是无效的。

其次，实际上《旧金山合约》第二章第3条①参见《旧金山合约》第二章第2条:“日本对于美国向联合国提出将北纬二十九度以南之南西诸岛 (包括琉球群岛与大东群岛)、孀妇岩岛以南之南方诸岛 (包括小笠原群岛、西之岛与硫磺列岛)及冲之鸟岛与南鸟岛置于联合国托管制度之下，而以美国为唯一管理当局之任何提议，将予同意。在提出此种建议，并对此种建议采取肯定措施以前，美国将有权对此等岛屿之领土及其居民，包括其领海，行使一切及任何行政、立法与司法权力。”并未涉及到钓鱼岛群岛或“尖阁群岛”、“尖头群岛”之内容，被美国托管的领土范围，不包括钓鱼岛。《旧金山合约》签订以后，日本政府对美国托管的地域范围进行“解说”时，曾称“历史上的北纬二十九度以南的西南群岛，大体是指旧琉球王朝的势力所及范围”，②郑海麟:《钓鱼岛列屿之历史与法理研究 (增订本)》，北京:中华书局，2007年，第131页。其中也未提及钓鱼岛。这一解说亦证明根据《旧金山合约》规定交由美国托管的领土范围，不包括钓鱼岛在内。因为钓鱼岛并不属于“旧琉球王朝的势力所及范围”，这一点亦有相关史实所证明。③1887年日本明治政府派往琉球主导其藩内改革的官员伊地知贞馨所著《冲绳志》一书中，虽然提到钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿等岛屿名称，但是该书中的“冲绳岛全图”并未将钓鱼岛群岛划入冲绳版图，只是将“姑米马齿”(久米岛与庆良之间列岛)划入冲绳版图。从而证明，钓鱼岛并非“旧琉球王朝的势力所及范围”。参见郑海麟:《钓鱼岛列屿之历史与法理研究 (增订本)》，第133页。日本政府为了造成钓鱼岛属于根据《旧金山合约》交给美国托管的旧琉球王国领土范围的假象，于1953年12月25日令琉球民政府发布《琉球列岛的地理的境界》布告 (第27号布告)，该布告所划定的范围包括从北纬24°至28°、东经122°至133°之内的琉球群岛 (包括该区域内的一切小岛、环礁、岩礁和领海)，而钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿正好在此经纬度范围之内。由此，日本政府通过曲解、篡改史实，人为地制造了钓鱼岛列屿属于美国根据《旧金山合约》所托管的范围。④井上清:《钓鱼岛:历史与主权》，第11-12页。

1971年6月17日，美日签订的《冲绳归还协定》第1条第2项规定:所谓“琉球诸岛、大东诸岛”是指根据《旧金山和约》第二章第3条之规定，美利坚合众国所给与的全部领土和领水范围内，日本有权行使行政、立法和司法方面的一切权利。显然，美国归还日本的领土范围仅限于美国根据《旧金山合约》第二章第3条所托管的日本领土，而《旧金山合约》第3条未涉及中国领土钓鱼岛，因此日本从美国收回的领土范围自然不能包括钓鱼岛。美国通过《冲绳归还协定》，将钓鱼岛裹挟其中，侵犯了中国的领土主权，一手制造了中日之间的钓鱼岛权属之争，也为日本实际控制钓鱼岛提供了便利。

最后，据联合国《维也纳条约法公约》第34、35条之规定⑤参见《维也纳条约法公约》第34条:条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利;第35条:如条约当事国有意以条约之一项规定作为确立一项义务之方法，且该项义务经第三国以书面明示接受，则该第三国即因此项规定而负有义务。，《旧金山和约》以及《冲绳归还协定》在未征得中国同意的情况下，不得擅自为我国领土设定“被托管”义务。但是根据日本政府所谓的《旧金山合约》第3条托管给美国的领土范围包括中国的钓鱼岛，假设上述逻辑成立，那么以上两项条约没有中国参与的情况下，擅自处分、决定了中国钓鱼岛及其附近海域的领土归属，与《维也纳条约法公约》相背离，也违背了领土主权及主权平等的基本原则，也是非法的、无效的，不能产生将钓鱼岛主权授予日本的法律后果。中国政府在1951年9月8日发表的声明中就已指出其非法性。所以上述条约涉及中国钓鱼岛主权利益的约文对中国不发生效力。

综上，日本所谓的根据《旧金山合约》和《冲绳归还协定》重新获得钓鱼岛主权的立论，是不符合国际法的，亦是无效的，是完全违背客观史实的军国主义讹诈。

三

长期以来日本对钓鱼岛的实际控制稍稍强于中国，他们认为，时间越久，对他们越有利。于是，日本提出其拥有钓鱼岛主权的另一依据是所谓“长期连续的有效治理”，即通过所谓“时效”取得对钓鱼岛的主权。

(一)国际法上对“时效取得领土”，一直存有很大的争议。有的学者认为，基于维护边界稳定的考虑，长期使用并达到稳定的局面，则产生合法的权利主张，故应考虑“尽量维持现状原则”。①Lautpat:Oppenhaim International Law，Vol.8，No.1，London:Butterworth，1995，p.576.如同意这种观点，时效在领土取得中仍具有一定作用。但实际判例却否认了时效的领土取得作用。在荷兰与比利时边境争端案中，荷兰声称自1843年以来一直对本案争议的两个地方行使着主权，1922年又正式对该两个地方行使主权，意在以国际法上时效方式取得领土。但是国际法院法官奎恩达纳认为:“时效是一私法制度，我认为，通过时效来获得领土主权，在国际公法上是行不通的。”②D.J.Harris，“Quintann’s Dissenting Opinion，”pp.194-195.于是，对时效作用的争论，产生了一个主持正义和维持秩序的矛盾。国际法学家维歇在《历史性权利的固有》一文中曾指出:“已经得到证明的长期使用，作为历史性权利的基础，代表了各种利益和关系的复杂综合，而这些利益和关系本身是具有将一块领土和一片海洋归属于某一特定国家的效果的。法官具体判定历史性权利的固有存在或不存在所要直接加以考虑的，是因情况不同而不同的具体利益和关系，而不是经过时间的长短，时间因素在国际法中是难以衡量的。”

《奥本海国际法》认为:“占有者已经在相当长的时期内不受干扰的加以占有，以至于造成一般信念，认为事务现状是符合国际秩序的，那么，这些国家就视为是这些领土的合法所有者。”③拉萨·奥本海:《奥本海国际法》第一卷第一分册，詹宁斯等修订，王铁崖等译，北京:中国大百科全书出版社，1998年，第88页。那么什么样的行为可以打断侵占者可以和平的“不受干扰”地占有呢?国际法学家布朗利认为，原则上这个答案是明确，即任何缺乏默认的行为，也是说，抗议就完全足够了。④Ian Brownlie，Principles of Public International Law，Oxford:Oxford University Press，2003，p.148.在美国与墨西哥“卡米日耳”仲裁案中，美国声称基于时效原则对里奥格兰德的一片土地拥有主权，因为他对该片土地的占领没有受到任何挑战。但是该仲裁庭的意见表明，墨西哥提出的外交抗议阻止了美国领土主权的产生。⑤孙传香:《论领土主权的定局性——中国钓鱼岛群岛主权之国际法再思辨》，《海洋开发与管理》2010年第1期。不论中国中央政府还是台湾地方当局，还是世界广大华人的保钓运动，在中国拥有钓鱼岛主权和反对日本窃取钓鱼岛的问题上，长期以来都是非常坚定、明确和一致的。对日本右翼分子在钓鱼岛设置灯塔，日本政府将灯塔“收归国有”，所谓钓鱼岛土地从民间拥有者手中有偿“租借”，以及日本政府向联合国提交标注有钓鱼岛领海基线的海图等官方行为和官方支持的民间活动，我们都进行了强烈抗议，特别是外交抗议。因此，日本对钓鱼岛的侵占，不论时间有多长，都不能取得钓鱼岛的主权。

(二)时效取得是一种构成对原主权者的主权竞争行为，并不必然导致继受主权的产生。时效制度在弱肉强食的年代曾占有一席之地，但其合法性越来越遭到现代国际法的质疑，因为“时效涉及的是非法占有别国的领土”。⑥邵津:《国际法》，北京:北京大学出版社2000年版，第103页。国际法学家Heffter、F.de Mertens和Rivier明确否认时效取得是国际法上的一项制度，布朗利更是将时效制度喻为一篇“墓志铭”，认为国际法是否存在时效制度是值得怀疑的。⑦Brownlie，Principles of Public International Law，p.143.

在1953年的“明基埃群岛和埃克里荷群岛”案中，菲茨莫里斯法官称:“在该日期 (临界期)，时间被认为停止了的，其后发生的任何事情都不能改变那里存在的情况，如果他们之中的一方在过去拥有了主权，那他现在仍然有。”⑧拉萨·奥本海:《奥本海国际法》第一卷第一分册，詹宁斯等修订，王铁崖等译，北京:中国大百科全书出版社，1998年，第88页。显然，钓鱼岛自日本1875年开始秘密调查至甲午海战后侵吞，钓鱼岛主权进入了一个临界期，并持续至今。按照菲茨莫里斯之观点，1875年以后日本在钓鱼岛的所有行为以及后来美国的相关行为均不能改变中国对钓鱼岛定局性的主权权利。

综上，日本无法通过被现代国际法所废弃的时效制度来取得钓鱼岛主权，在中国不放弃、始终抗议、适时宣示主权的前提下，其他任何国家所作的任何行为，即便是事实上的控制，也不能改变钓鱼岛主权归属中国的法律属性。

结论:在现代国际法视域下，日本所谓拥有钓鱼岛主权的三项立论皆不成立。日本之所以如此强烈地觊觎我国钓鱼岛主权，一方面固然是因为钓鱼岛附近海域丰富的石油资源以及钓鱼岛重要的战略位置;另一方面更为根本的原因是日本从明治政府开始所形成的军国主义扩展侵略之本性，战后未能像德国一样得到根本矫正。