农村土地承包经营权流转与农村集体经济的转型——新一轮农村土地制度改革的法律思考

高富平

(华东政法大学 民法研究中心，上海 200042)

农村社会经济发展面临新一轮土地制度创新和改革。2008年10月12日，中共十七届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(下简称《决定》)，全面布署了新一轮农村改革的目标和措施，为农村土地制度改革指明了方向。《决定》的核心思想是推进农村土地使用权的物权化、市场化进程，逐渐推进各种土地使用权流转，以实现农村经济的新发展。《决定》最突出的内容是将农用地①农用地和建设用地是《土地管理法》对土地的重要分类。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等用于农业生产的土地;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。因此，农村土地包括农村农用地和农村建设用地。但是《农村土地承包法》(第2条)则将农村的农用地直接称为农村土地。本文忽略两者的差别，以农村土地或农地表示农村用于农业目的的土地。和建设用地联动考虑，旨在通过新一轮农村土地制度改革，为城乡一体化发展铺平道路。农用地的特殊性决定了其流转的目的是克服分散和小规模经营，培育规模经营，促进农业产业化，发展现代农业，建设社会主义新农村。本文仅论述农用地改革。

对新一轮土地制度改革，已经有许多学者作了深入探讨。高圣平、严之(2009)试图解析《决定》对土地承包经营权性质的影响，王增智(2009)揭示土地承包经营权流转内涵和方式，邓大才(2009)对土地承包经营权流转市场的建立进行了思考，范曙玫(2009)对如何规范农村土地承包经营权流转的措施进行了研究，刘诚、林建伟等学者(2009)从城乡一体化角度思考土地承包经营权流转制度的完善，沈贵银(2009)等学者对实现农业规模经营提出切实建议。但是笔者认为，这些研究仅局限于对土地承包经营权流转制度的微观研究，缺乏从土地承包经营权流转与农村集体经济制度关系之高度的深入研究。农村土地承包经营权从承包合同到经营权物权化，再到经营权流转，不仅进一步要求土地承包经营权财产化，而且进一步推动农村集体经济体制变革，其目标不单在于实现土地的规模经营，而且要承担解放农村劳动力、促进城乡一体化和经济体制的转型。本文试图从农村土地承包经营权与农村集体经济关系的角度，阐述流转对传统农村集体经济的解构，揭示承包经营权流转不仅使土地承包经营权在物权化基础上财产化，而且必然带来农村经济体制的转型，我们应当在深刻认识流转要求和意义的基础上，在更高、更深层次上思考和设计新一轮农村土地制度改革。

一、农村集体土地经营方式变革:土地承包经营权的物权化与流转

农村土地承包经营(早期称为家庭联产承包责任制)源自20世纪80年代农村改革实践，1984年基本完成在全国范围内的推行。②家庭联产承包责任制是安徽凤阳小岗村农民的伟大创造，1982年中共中央一号文件肯定包产到户、包干到户是社会主义集体经济的生产责任制。之后，1983年和1984年中共中央连续发一号文件指导农村土地承包经营权的开展。土地承包经营是传统农村土地经营(农业生产)方式的变革，即由过去的集体所有、集体组织生产劳动转变为“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”;通过固定集体和国家义务、剩余由承包户自留的方式，③承包经营初期的基本提法是:“上缴国家的，留足集体的，剩余全是自己的。”从2004年开始，随着农业税的取消以及粮食直补等一系列惠农政策的出台，农民几乎没有税费负担了，承包经营的全部收入基本上都可以归农民自己了。给予农民产权激励和约束。这便是改革开放之后推行的第一轮农村土地制度改革。

我国的土地承包分为两类:一类是家庭承包，一类是契约性承包。①《农村土地承包法》第3条第2款:农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。家庭承包通常是集体组织按照农户的人口分配形成，具有普遍性;家庭承包以外的土地(“四荒”地或剩余土地)是由农户自愿承包的一种例外情形。本文仅讨论家庭承包经营权问题。

家庭承包经营权设立的初衷是为了弥补农村集体经济土地经营方式的缺陷，赋予农户对农地的直接经营权，形成激励机制。之后，这种经营方式变革逐渐演进为一种产权制度变革，使原来一切土地权利归集体的单一产权体制转变为集体拥有土地所有权和农户享有土地承包经营权的双层产权体制;这种双层产权体制支撑着“统分结合的双层经营”体制。

双层产权体制的形成过程就是集体土地承包经营权不断发育、强化和物权化的过程。经过几年的政策引导，到1986年，农村土地承包经营权被写入《民法通则》，②《民法通则》第80条第2款规定:“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受国家保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”第81条第3款规定:“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有的由集体使用的森林、山岭、草地、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护，承包双方的权利义务依照法律由承包合同规定。”在基本法律层面上确立了农村土地承包经营权。1998年修改后的《土地管理法》第14条对农村土地承包经营权作了专条规定。2002年《农村土地承包法》(下简称《承包法》)以单行法的形式对农村土地承包经营制度作了全面的规定。2007年新颁布的《物权法》第124条浓缩表述了农村土地承包经营制度，③《物权法》第124条规定:农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。第125条对土地承包经营权作出了定义，④《物权法》第125条规定:土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。第11章将成熟且重要的内容吸收到《物权法》中作为基本制度确定下来，肯定了土地承包经营权的物权性质，结束了土地承包经营权在性质上属于物权抑或债权的争论。［1］34-35虽然在操作层面，承包经营权的物权化还没有彻底完成，⑤在笔者看来，土地承包经营权物权化的完整涵义可以概括为以下三方面:(1)通过登记确认其权利;(2)通过法律赋予权利人以特定土地排他支配权，且这种支配权不仅应当具有时间上的稳定性，而且可以排除发包人的调整或提前收回，甚至排除非因公共利益需要的征收;(3)其权利救济民事化，承包经营权人可依法行使物上请求权，寻求民事司法救济。但是并不妨碍承包经营权的流转。

问题在于土地承包经营推行的初期并没有考虑合理生产规模或通过流转促进规模经营，不仅集体土地分散到农户经营，而且每个农户也是分散经营，⑥我国人均耕地不仅少(不足0.7亩，已经低于联合国规定的0.9亩的警戒线)，而且土地是分散承包，这都增加了分散耕作的程度。因为，土地承包的初期，并不是按地块分割给农户的，而是将土地按照不同种类(地质、土壤、水文等条件的分类)切块分割，人为地将土地分散。因此，即使在一户家庭也不能规模化经营。这导致违反经济规律的分散小农经济，导致农村无法进行机械化、规模化、产业化生产。内部流转不能解决规模经营问题，而不断物权化的土地承包经营权则又强化了这种分散小农经济。政府和学界均认识到农业生产发展的根本出路在于土地的规模经营，而土地规模经营的实现取决于土地承包经营权流转，而不是回到传统的集体化老路上去。①最近的实证研究也证明:土地家庭承包分散经营衍生的中国农地关系结构性矛盾(人地利益矛盾、农田水利基本建设矛盾、分散经营与发展现代农业的矛盾)不能通过农业集体化的路子解决。涉及河北十一个地市近百个农村的调查发现，农民以家庭为本，家庭承包经营符合现阶段广大农民的意愿和价值观念，改变这一经营的方式，影响农民心理安定、影响农民生产积极性;另一方面，各地农村集体经济普遍缺位，从物质基础、组织结构到经营人才普遍缺乏，集体承担不起统一经营的担子;集体经营的分配问题难以合理解决。(参见李锡英、扈红英、牛丽华:《农村土地承包经营权流转中的农地结构性矛盾与对策研究——以河北省为例》，《农业经济》2010年第4期)。

如果说在20世纪90年代土地承包经营权流转还停留在政策层面的话，那么2002年《承包法》的颁布在法律上基本扫清了土地承包经营权流转的障碍。依据《承包法》，家庭土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转(第32条)，且承包人可以自主地决定是否和如何流转(第34条)，独自获得流转的收益(第36条);另外，承包人还可以以承包经营权投资入股，从事经营活动(第42条)。《承包法》还对土地承包经营权转让的登记及其各方权利义务保障作出了规范。因此，在法律层面上，承包经营权存在成熟的流转制度和规范。

尽管法律赋予土地承包经营权完全的流转能力，但是，已经物权化的土地承包经营权的流转状况却一直不尽如人意，现实中土地承包经营权流转需求和流转数量并没有政府期望的那么大，特别是转让流转形式更少，②根据农业部发布的农村土地承包经营权流转调查分析，转包和出租一直是土地承包经营权流转的主要形式，2007年占总流转面积的78%，比2003年提高了10.6个百分点。参见《农业部发布农村土地承包经营权流转调查分析——农业部深入学习实践科学发展观调研成果摘要(五)》，见http://www.cngrain.com/Publish/qita/200903/402783.shtml，最后访问时间:2010年2月3日。即使在商品经济发达的广东省也不例外。③根据国家发展和改革委员会经济体制与管理研究所课题组的一份调研报告，截至2007年底，广东省农村土地流转面积达到513万亩，其中耕地流转面积有422万亩，占耕地总量的14.4%。土地流转面积中，农户自发流转有178万亩，占34.7%;经农户同意并通过集体统一流转面积有335万亩，占65.3%。土地流转涉及农户202万户，占家庭承包经营户的18.2%。广东省土地流转采取的主要形式是转包、入股、出租、转让和互换。其中，转包占土地总流转面积的23.4%，入股占35.9%，出租占29.5%，转让占3%，互换占2.6%，其他形式占5.5%。参见国家发展和改革委员会经济体制与管理研究所重点课题《经济体制改革动态跟踪》课题组:《广东省农村土地流转状况调研报告》，见http://www.nctudi.com/news_show.php/id-3711，最后访问时间:2010年2月3日。近几年来各地纷纷推行鼓励措施或引导政策，促成或促进各类农地流转。④例如，在《决定》发布之后，中共湖南省委发布了《关于贯彻落实〈中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉的意见》(湘发［2008］13号)、湖南省委办公厅、省政府办公厅《关于积极推进农村土地承包经营权流转促进农业适度规模经营的意见》(湘办发［2009］15号)，衡阳市办下发了《关于加快推进农村土地承包经营权流转促进农业适度规模经营的实施意见》(衡办发［2009］7号)，衡阳市南岳区人民政府甚至下发《关于加快推进农村土地承包经营权流转促进农业适度规模经营的实施意见》(2009年9月30日)，可见各级政府对农地流转的重视。再如，舟山市2009年发布《关于加快农村土地承包经营权流转促进农业适度规模经营的若干意见》，对新增土地流转进行财政资金补助奖励。但是，这样的促进措施似乎也没有明显的成效。2008年中央一号文件发布之后，农业部在全国开展的农村土地流转情况调研结果显示，截至2008年8月底，各地上报的土地承包经营权流转面积已达到1.06亿亩，比前一年增长66%;占承包耕地总面积的8.7%，比前一年提高了3.5个百分点。［2］一些地方的最新实地调研也显示同样的结果。［3］总体而言，农村对于土地流转的需求和渴望并没有学者和政策制定者期望的那么大。

农村承包经营权流转规模不大的原因是多方面的，许多学者做了深入研究。现在大家比较认同的原因主要有:农村经济发展层次不齐，有许多地方生产力水平低，根本没有合作或规模经营需求;农地具有社会保障功能，在必要的社会保障没有建立之前，承包经营权流转受到限制;土地承包经营权的融资功能并没有体现出来，大大地损伤了承包经营权的流转;土地承包经营权的期限性也大大阻碍了其流转;承包地块的承包经营权初始登记未完全推行，不利于保障交易安全。①有关上述问题的详细论述，参见郑景骥:《中国农村土地使用权流转的理论基础与实践方略研究》，西南财经大学出版社2006年版，第69-80页;曹务坤:《农村土地承包经营权流转研究》，知识产权出版社2007年版，第156-160页;韩志才:《土地承包经营权研究》，安徽人民出版社2007年版，第24-25页;徐凤真:《论土地承包经营权流转的制约因素与完善建议》，《农村经济》2007年第11期;张丁、万蕾:《农户土地承包经营权流转的影响因素分析——基于2004年的15省(区)调查》，《中国农村经济》2007年第2期。在这些因素中，有些问题是可以在短期内解决的，而有些则需要相当长的时间，比如社会保障制度在农村的推行。

在笔者看来，土地承包经营权流转规模不大的根本原因需要从土地承包经营权所依赖的集体经济制度中寻找。土地承包经营权在根本上是“统分结合的双层经营”体制下农村集体经济的体现，它根本就不是按照社会化流转(相对于内部调整)设计的。在这种体制下产生的土地承包经营权无不打上这种体制的烙印。在本质上，现行体制下的土地承包经营权仍然是集体成员享有权利，具有保障农村成员生存发展权利的社会保障功能。土地承包经营权流转则会改变土地资源的配置方式，由过去集体组织调配，转变为由土地承包经营权人主宰的市场配置。显然，流转承担的功能远远超过将农地分散利用的功能，这是现行体制所不能容纳和允许的。因此，寻求承包经营权流转的体制需求并建构这样的经济体制，才是破解土地承包经营权流转症结的关键。

二、农村土地承包经营权流转与现行农村集体经济的冲突

笔者认为，土地承包经营权物权化仅解决了静态利用问题，而流转则要求再前进一步，使物权化的承包经营权财产化，使土地承包经营权成为承包经营权人的财产权，而这恰恰与现行的集体经济体制相冲突。

在计划经济体制下，集体经济是指在行政乡村范围内，以社会主义集体所有制为主要特征的一种经济组织形式，是建立在生产资料(土地、大型农具、耕畜等)集体所有基础上的统一经营、统一核算、按劳分配的农业生产方式。在这种体制下存在人民公社和生产队两级集体经济组织，生产队是最为基本的生产单位。这样的体制可以概括为:集体所有、统一经营、统一核算和按劳分配。②本文没有使用农民集体所有制或所有权的概念，因为农村土地所有权实际上是“被体制化了的”(Institutionalized)农村土地所有权制度(参见路斐:《我国农村土地所有权制度的“体制性”品格》，《法律科学》2009年第5期)。农村土地集体所有权支撑农村集体经济体制，计划经济体制下是如此，家庭联产承包责任制推行也是如此，只有在集体经济概念下才能理解农村集体所有。

家庭联产承包责任制的实行带来农村集体经济体制的变革。这种变革表现在，农民个体(以家庭为单位)拥有自己可以支配并得以谋生的土地(使用权或经营权)，且可以获取其农业生产剩余，由此建立起产权激励和约束机制。这样的变革使传统的集体经济演变为“集体所有、分散经营”的经济体制，而个体农民的土地直接利用权成为集体经济(或集体经济组织)主要的联结点。①统分结合中的“统”指由农村集体经济组织行使土地共有权，对集体的土地、财产等进行管理，组织农民整治土地，修筑农田基本建设工程(如水利设施)，兴办集体企业，对家庭等分散经营单位进行生产的协调和服务。但是，在现实中集体经济的“统”的功能在许多地方一直处于薄弱或停滞状态。因此，可以说农村基于土地的共同利用关系的集体经济已经名存实亡。如果说有些地方还有集体经济的话，主要限于经营性经济组织，即乡镇集体企业;在民营化浪潮中农村乡镇企业有多少还保持集体经济性质，也是一个尚待确认的未知数。缺失这样的联结点，农村集体经济组织就缺失法律基础，农村集体经济经营中的“统”也就无从体现。这使得农民对土地的权利在法律上“表现为一种成员权利，是一种依附社区居民身份的‘成员权’”，因而“土地承包经营权是与村集体成员的身份相联系的，这决定了土地承包经营权的人身性”。［4］这种身份性为《承包法》所确认。②《承包法》第5条明确规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”《承包法》第15条也非常明确地规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”;在承包进行时，本集体经济组织成员不但有依法平等地行使承包土地的权利，而且还享有承包优先权(针对“四荒”地承包)。

土地承包经营权的身份性表现为，以村(或以村民小组)为单位，凡是该村社员(包括出生、婚嫁等)均应当或可取得一定量的土地，以维持生存。社员被认为当然地享有利用土地经营的权利，集体也被认为有义务确保每位社员享有这样的权利。③在理论上，集体组织成员权包括经济权利和经济民主管理权，而经济权利又包括土地承包经营权、征地补偿款分配权、宅基地分配权、股份分红权和集体福利获得权(参见吴兴国:《土地承包经营权流转中集体组织成员优先权行使问题研究》，《政法论丛》2009年第2期，第51-52页)，在这些经济权利中，土地利用权显然是最基础、最重要的权利，其他权利能否实现或享有则须视情况而定。因此，土地承包经营权本质上又与集体所有中的成员资格相一致，这使得土地承包经营权不是一种纯粹的财产权，而是具有财产内容的身份权。

尽管农民个体作为集体成员有权获得集体土地，但土地承包经营是以家庭为单位进行的，而家庭成员则存在变动。在承包期限被延长并固定为30年后，④土地承包经营制度推行初期，强调稳定和完善农业生产责任制，对于期限没有明确的说法;1984年中央一号文件确立中央的基本态度:“土地承包期一般应在15年以上。生长周期长的和开发性的项目承包期应当更长一些。”1993年，在最早实行包产到户的地方，第一轮土地承包到期。为了指导第二轮土地承包工作，中共中央、国务院发布了《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》。该文件进一步延长了土地承包期:在原定的土地承包期到期后，再延长30年不变;从事开发性生产的，承包期可以更长。该文件还提倡“增人不增地，减人不减地”，并有条件地允许土地使用权依法有偿转让。这样的规定为后来的《农村土地承包法》所接受和确定，上升为法律。家庭承包这种相对固定形式与家庭人口变化之间便产生矛盾。①在实践中土地家庭承包遇到两方面的矛盾:其一，家庭承包地刚性不变和家庭人口弹性不断变化的矛盾;其二，政策上的矛盾，一方面它规定土地承包权30年不变，反对“增人增地、减人减地”;另一方面它又规定农户是承包权主体，有依法平等地行使承包土地的权利，赋予了农户“增人增地、减人减地”的权利诉求(参见李锡英等:《稳定和完善农村土地承包关系的对策研究》，《公民与法治》2009年第5期;陈发桂:《农村土地承包期限的矛盾现状及法律对策》，《桂海论丛》2008年第3期)。因而在现实中时常出现以集体的名义进行土地调整，收回农民的承包地，否认农村土地承包经营权流转的效力等现象，有学者将之概括为“集体土地所有权与农村土地承包经营权之间的冲突”。［5］这种矛盾实质上表现为“土地承包经营长期不变与集体所有制之间的矛盾”。［6］5-6这种冲突本质上是建立在土地集体所有基础上的农民集体经济与将土地分配(承包)到家庭经营之间的冲突。它实质上是农村土地的“社会保障功能和生产要素功能的冲突”，［6］7-8或者农村土地承包经营权的财产性与社会保障性的冲突。［7］土地承包经营权的长期化、稳定化，意味着以家庭为单位的土地承包经营长期化、固定化，意味着家庭需要负担新增人口的生存问题，集体不再为新增人口提供土地，最终意味着以土地利用权作为集体经济联结点并为农民个体提供生存保障的经济功能被改变或削弱。

在统分结合的双层经营体制下，尽管政策或法律一直强调土地承包经营权稳定，强化其物权性，但是集体经济组织对承包地的调整时有发生。而且这种调整与农村特有的生存文化相吻合。由于计划经济体制的惯性，也由于中国长期的“耕者有其田”的观念，［8］相互承认并尊重彼此之间的“成员权”或土地利用权，农民普遍接受每个新增社员都应当有地可种的观念，主张土地的重新调配。这样的农民生存文化环境为集体经济组织调整土地提供了土壤，尽管这种调整为政策不鼓励甚至为法律所禁止，但却成为农民可接受的潜规则。这一切都反映出土地二元属性所导致的土地承包经营权所承载的价值的冲突。②朱广新认为，农村土地具有社会保障性和经济发展双重属性，社会保障性导致土地承包经营权的取得具有财产平均分配性，社区人口变动而频繁调整，其主体也具有社区性、地域性。并得出结论:“社会保障性土地上的土地承包经营权应处于基础地位，经济发展性土地上的土地承包经营权为例外。”(参见朱广新:《土地承包经营权物权化建构的二元思路》，《农业经济问题》2001年第7期)。

《承包法》在允许土地承包经营权流转的同时也给予一定的限制，即是考虑到承包经营权的身份性或集体成员生存保障功能。

在现行对承包经营权流转限制条款③《承包法》第33条在流转基本原则中还有“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”，“受让方须有农业经营能力”等规范，也被作为流转的限制条件，但从法律的角度，较有意义的是经发包方同意和成员优先权，而且这两点对于维系集体所有权或集体经济具有重要意义。中，较有争议的体现在转让须经发包方同意和集体成员的优先受让权上。④分别见《承包法》第37条和第33条。有许多研究农村土地流转的学者对这两种限制加以批评，认为这两种限制会妨碍农村土地承包经营权的流转，认为土地承包经营权转让可以不经发包人同意。［9］笔者认为，《承包法》对家庭承包经营权流转的限制是合理的，这种合理性是基于现行“统分结合的双层经营”的集体经济体制得出的判断。因为所谓的集体经济“统”的一面，现在主要剩下土地资源的配置，所谓的“分”主要体现为以家庭为单位的承包经营，离开土地利用的联结，农村集体经济即失去了“统”的基础。优先权是“集体组织成员权的派生权利”，法律赋予集体组织成员优先权的目的在于维护集体组织成员的生存利益。［10］这种建立在集体所有，(集体成员)分散利用基础上的集体经济才是传统集体经济在现阶段真正的延续。现行法律对承包经营权流转的规范是维系“集体所有，(集体成员)分散利用”集体经济体制的一种制度设计。如果“统分结合的双层经济体制”不动摇，①改革开放以来，中央有关农村政策文件，包括十七届三中全会的《决议》始终强调，以家庭联产承包为基础、统分结合的双层经营体制，是我国农村的基本经营制度，是党的农村政策的基石，必须毫不动摇地坚持这一制度。甚至这样的制度也被写入《物权法》。参见《物权法》第124条:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”中央政策的“统”仍然是强调农村土地的集体所有和集体利用，那么，为了防止非成员享有土地权益，农民集体应当有权“把关”，集体成员应当被赋予优先权。也就是说，集体同意和成员优先权是对农民集体共同利益或团体利益的承认，在团体成员处分基于成员身份享有的权益时，其他成员享有优先权，这在法律上是合理的。在现行经济体制未改变的情况下，指责制度设计的合理性是不恰当的。

如果土地承包经营权可以自由流转且集体成员不享有优先权的话，那么“集体所有，集体(成员)利用”的集体经济模式将难以维系。这是因为自由转让意味着任何新增成员或者因各种原因丧失土地(使用权)的农民(集体成员)，不能再从集体获得土地，农民集体不保障也无法保障其新成员“耕者有其田”。其后果是，承包经营权几乎是农民终身享有的权利，新增成员只能通过继承、受让等方式取得土地。在接受这样的前提下，家庭承包经营权即可以在物权化基础上走向财产化。也就是说，承包经营权财产化使家庭成为农民生存的基本单位，农民依赖集体提供土地而生存的现有体制将被改变。

因此，现行的集体经济体制与承包经营权的流转相矛盾。在现行经济运行体制下，不可能孕育出有流转能力的土地承包经营权，土地承包经营权所承载的社会保障功能稀释了法律赋予的流转能力。笔者认为，在农村土地承包经营权流转问题上，我们必须清醒地认识到承包经营权自由流转对传统集体经济的解体作用，它所导致的是集体经济的转型，即建立在以土地利用基础上的农村集体经济被新的集体经济所取代。这种新的集体经济的主体是农民个人(或农户)，他们自主行使权利，实现土地资源社会化、市场化配置和利用，因而是以市场经济为基础的新型集体经济。

三、土地承包经营权流转与农村集体经济转型

上述简单的论证在于说明，土地承包经营权与农村集体经济制度是相互联系、互为条件的，现行的农村土地承包经营权制度(包括流转制度)设计是与现行的农村集体经济体制相适应的。如果要推行自由流转的土地承包经营权制度，就意味着农村经济的转型，这种转型正是农村土地承包经营权流转的制度条件。

土地承包经营权流转意味着土地承包经营权财产化、资本化。土地承包经营权流转不仅会改变承包经营权实现方式，而且会改变农村集体经济的实现方式。在静态利用情形下，土地承包经营权体现为集体成员直接占有集体土地的权利——物之占有使用利益;而一旦流转即意味着承包经营户不再直接获取土地经营收益(使用价值)，而是将土地使用权处分获取收益，这改变了土地权益的实现方式。在过去，土地承包经营权意味着农民对土地的直接利用权，而现在变成农民自主处分的财产或可以资本化的财产权;现在是运作权利，通过处分权利达到土地资源的市场化配置。

通过承包合同在特定农户与特定地块之间形成稳定排他支配关系，给予法律确认和保护，即完成土地承包经营权的物权化，可以构筑“统分结合的双层经营体制”。而财产化或资本化则要更进一步，使承包经营权成为农户可以自主处分的财产，通过市场或契约配置资源，实现社会化、规模化农业生产。正如经济学者指出:“所谓土地承包经营权资本化，就是农民将自己的土地承包经营权作为资本，进入要素市场，以各种形式获得土地的资本化收益，而农民可以作为土地和劳动力的主人自主进行要素配置，实现自己的收入最大化。”土地承包经营权的资本化是继法律上确认土地承包经营权为物权之后，农村土地产权制度改革的第二次飞跃。［11］

土地承包经营权的财产化的基本要求和条件是什么呢?笔者认为，首先要明确土地承包经营权人(农民个体)与集体经济组织(或村集体)之间的关系，要切断两者之间的身份关系，将两者之间纯化为经济关系。其次，固定既有土地承包关系，土地承包一次化、长期化，也就是《决定》确定的“土地承包关系要保持稳定，并长久不变”。①有学者认为这一提法意味着土地承包经营权将没有存续期间的限制，即土地承包经营权的永佃化(参见高圣平、严之:《“从长期稳定”到“长久不变”:土地承包经营权性质的再认识》，《云南大学学报(法学版)》，2009年第4期，第37-38页)。前者使土地承包经营权成为可以为任何主体取得的财产权，而后者切断了农户不断向集体继续申要土地的后路，而依赖流转解决生存和生产用地需求。一旦做到这两点，那么土地承包经营权就具备了财产化的条件，只要法律上确认和保护土地承包经营权人的处分权利，在操作层面通过土地登记明晰承包经营权边界和权利状态，②有学者指出，“确立明晰的土地承包经营权是土地承包经营权流转制度变迁的前提”(参见李全庆、陈利根:《制度变迁与路径选择:再论土地承包经营权流转》，《乡镇经济》2009年第5期，第6页)。即可完成财产化的制度设计。

具备上述流转能力的土地承包经营权即成为单纯生产要素或经济意义上的财产，实现土地承包经营权资本化。其经济社会意义主要有三:首先，使土地从农村或农民身份中解放出来，成为自由流转的财产，因而可以成为社会化、市场化配置的生产资料;其次，使农民(农户)从集体身份关系中解放出来，成为独立从事农业生产的经济主体，自我生存发展的社会主体;最后，使一定量农民脱离农村和农业生产，成为自由劳动者，成为可以社会化、市场化配置的人力资源，这意味着农民成为市场主体，按照市场运作农村生产资源，通过投资和合作发展新型的农村经济，或自主择业，或从事工商业生产。因此，土地承包经营权自由流转的意义首先是实现农业生产方式转型，使市场经济成为农村经济的运行机制。在瓦解传统集体经济体制的同时，使农民生存保障彻底发展变化，使农民在享有一定新型集体保障基础上，①集体经济保障不再体现为实物形态的土地承包经营权，而是作为所有者成员来分享因出让土地承包经营权所获得的收益，用出让土地承包经营权所获得的收益来保障集体经济组织成员的生活和各项福利(价值保障)，从而改变土地承包经营权福利的性质，使土地承包经营权真正走向市场(参见范曙玫:《土地承包经营权流转的规范化管理》，《现代农业科技》2009年第12期)。享受社会保障。②社会保障是指国家通过立法对国民收入进行分配和再分配，为公民提供一系列基本生活保障，使公民在年老、疾病、失业、灾害及丧失劳动能力等情况下，从国家和社会获得物质帮助的制度。社会保障一般包括社会保障、社会救济、社会福利及医疗卫生事业等方面。我国的社会保障制度建立较晚，且在城乡分割的二元体制下主要针对城市市民;党的“十七大”明确提出要加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系，保障人民的基本生活。总之，土地承包经营权流转伴随农村经济转型，通过市场经济力量带动城乡经济联动，实现城乡一体化发展。这也是《决定》为农村经济发展描绘的前景。③农村土地承包经营权流转的根本目的在于，优化土地资源配置，解决耕地零散分割、规模过小问题，提高土地规模经营效益，实现农业的规模化、集约化经营和专业化生产，推进新农村建设，实现城乡统筹发展。例如，徐献国先生曾经把我国承包经营权流转的社会学意义概括为以下四点:(1)农业规模化经营是我国农业现代化的基础;(2)农业产业化经营是我国农业逐步走向现代化的现实途径之一;(3)促进农村小城镇建设;(4)完善我国土地使用权的全面流转。中央的《决定》也将土地承包经营权的目的定位于“发展多种形式的适度规模经营”。参见徐献国:《论我国的土地承包经营权流转制度》，http://www.chinacourt.org/html/article/200307/10/67694.shtml，最后访问时间:2010 年2 月3 日。

由此可见，农村土地承包经营权流转牵一发而动全身，政策制定者和实施者必须对农村土地承包经营权流转对农村社会经济的影响有清醒的认识，正确地引导和推进农村土地承包经营权的流转。尤其是要认识到农村土地流转与整个农村经济发展变迁的关系，认识到流转与中国农村集体经济转型的相互关系。

市场经济是建立在尊重产权和契约这一基础上的。在这两个方面，农村土地承包经营权的清晰界定和制度化还需要做许多工作，土地承包权与农民集体经济共同体(或所有权人)之间的关系远没有理顺，再加上农村法制建设滞后，可以预测，农村土地流转和市场经济的推行需要长期的努力。单就土地承包经营权流转所需要的法律制度方面而言，至少包括以下三方面内容:第一，土地承包经营权财产化。土地承包经营权从直接支配转变为转让、投资合作获取收益的权利，需要建立起一套规则，确保此类交易的安全。包括承包经营主体的界定、初始登记④张娟博士撰文认为，农村土地登记与承包权流转存在相互促进的关系(参见张娟:《农村集体土地承包经营权登记与流转关系的实证分析》，《生产力研究》2006年第7期)。等问题。第二，集体所有权实现制度。土地承包经营权的流转还意味着“集体所有、集体成员利用”体制被改变，农民集体所有权或者变成为设定可流转承包经营权的权利(设定他物权，到期收回土地的权利)，或者通过新兴的合作经济形式组织农业生产，实现集体土地所有权。⑤与此相对应，土地承包经营权在两种情形下也会存在两种不同命运。在前一种情形下，农民的土地承包经营权得到强化，愈来愈具有独立性、私权性;在后一种情形下，意味着农民土地承包经营权价值化，转化为土地所有者权益(即股权)。无论怎样，都必须有强有力的集体所有权代表机构来管理集体土地的经营和利用。第三，社会保障制度的建立。土地承包经营权流转意味着农民不能再期望集体提供土地作为生存保障，因此，流转不仅需要农村经济发展到一定程度，而且需要建立相应的社会保障制度。对这些法律制度的详细探讨已经超过本文的范围，恕不详述。

四、新型农村集体经济实现的路径

上述对土地承包经营权流转的探讨是理想化的，它假设农村经济建立在农民(或农户)个体基础上，农民自由支配土地权利、自主从事农业和工商业生产的市场经济，它忽视集体经济的存在，撇开了农村土地的集体所有的因素。这样的经济运行模式，不仅在法律上缺乏基础，而且也为我们的国情所不容许，至少在现阶段农村还不能实行完全市场经济体制，仍然要保留土地集体所有和发展集体经济。因此，我们应当在现行的制度约束和国情约束条件下寻求农村集体经济转轨的可行策略和路径。

从历史经验来看，无论是私有的方式推动规模经营，①从我国的实际情况看，实行土地私有化弊大于利。其弊在于:(1)存在着土地兼并的隐患，而土地兼并又潜藏着社会动荡的隐忧;(2)削弱国家对地产市场的调控能力，加剧土地投机，由此可能带来土地分配不合理、土地价格攀升以及闲置、浪费土地等一系列弊端;(3)提高国家建设用地的征地成本和征地难度;(4)在一定程度上阻碍土地的商品化(参见王卫国:《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第70-71页)。还是集体化的方式推动规模经营都不可取，因而我们只能选择在家庭联产承包责任制条件下实现农业土地规模经营。［12］因此，在肯定承包经营政策(即“分”的政策)不变的情形下，土地承包经营权流转(包括各种形式的投资合作)应成为实现土地集中、农业生产规模经营的必然选择。在实行承包经营责任制之后，国家对集体经济(即“统”的层面)主要强调两个方面:一是土地集中或农户合作基础上的规模经营，二是农业生产的社会化服务。②农业社会化服务即由农业生产经营主体把生产过程中的某些环节和项目，交由社会有关单位和组织来承担和完成，通常交由政府公共服务部门、农业合作经济组织和社会其他服务机构组成的组织体系来完成。总体来看，目前我国农业社会化服务体系尚不健全，总体服务水平较低，还不适应农业生产发展的需要。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出:建立新型农业社会化服务体系。建设覆盖全程、综合配套、便捷高效的社会化服务体系，是发展现代农业的必然要求。参见李慧、颜维琦:《构建新型农业社会化服务体系》，《光明日报》2008年11月5日，第6版。因主题所限，本文仅讨论前一方面，即对集体经济转型的讨论限于土地的适度规模经营。③在推进农村集体经济发展方面，除推进土地规模经营外，还强调新型农业社会化服务体系、农民信用合作社等。笔者理解，这些经济组织是各种规模的农业生产组织的支持体系，可以或者应当根据现代商业组织法(如公司法、合作社法、合伙法等)而运作，最能体现集体经济的仍然是土地的各种形式的股份合作制。

承包经营权的不同交易方式可以发展出多种形式的适度规模经营。但从主体范围上讲，可以将流转模式分为两类:一类是基于村或村民小组全体集体成员共同入股形成的土地合作社;另一类是通过农户个体的各种形式的流转形成各种经济组织。④在某种意义上，这两种类型只是为便于分析，是对复杂现象的抽象认识。实际上，现实中新型合作社形式更加多样。比如，成都地区的新型农村合作社为主的新型集体经济组织大致有六种:①公司+农户;②行业协会 +农户;③各种形式的联合体;④新型合作社;⑤公司+合作社+农户;⑥各类农业科技园区。参见陈超儒等:《成都市新型农村集体经济的规范与发展研究》，《农村经济》2010年第12期。笔者认为，这两种流转方式代表着新型农村集体经济建设的两种路径，下文略作简要分析。

路径一:全员土地股份合作模式

土地股份制是以特定的土地使用权为股份创办的股份合作制，是股份合作制的一种形式。土地股份合作制最基本特征是以土地经营权入股，将股份制的运行机制引入原有合作经济组织，并将其改造成为具有股份制和合作制性质的经济实体。［13］15土地股份合作产生于各地实践，尽管有一些地方立法，但还没有国家层面的法律规范，因此，股份合作呈现不同的形式或模式。如在较早开展土地股份合作的浙江地区，实验着各种形式的土地股份合作制。为了加以区别，我们仅将纯粹以全体社员的土地产权入股形成的土地股份合作组织作为土地股份合作(称全员土地股份合作)的一种特殊方式，而将社员自愿组合的土地股份合作放入农户自主流转范畴。

与家庭经营不同，土地股份合作制经营方式是社会化经营，农民的个人劳动直接变成社会劳动，农民单一的就业方式变成了社会方式，农业经营方式变成企业化、集体化、集约化经营方式。［14］对于现行的以小农经济为特征的家庭承包经营来讲，这无疑是一个巨大的转变。

笔者认为，农村土地股份合作制是在保持集体土地所有权不变的前提下，维系着集体经济的基本内核，但它已经不再是简单的“统分结合的双层经营”的集体经济，而是在自愿结合或契约基础上的现代合作经济。在这样的新集体经济体制下，农民原来的土地使用权被置换为股权，而这种股权收益便成为农民生存的基本保障。土地股份合作制在一定程度上实现了土地利用效率目标和集体福利目标的统一，比较好地协调解决了农村土地利用和社会经济发展中的诸多矛盾，不仅受到理论界的推崇，①参见刘明正:《我国农村土地制度改革的方向──土地股份合作制》，《经济经纬》1996年第4期;王静娟、马洪斌:《股份合作制是当前农村经济发展的现实选择》，《市场经济研究》2003年第5期;刘学侠:《土地股份制:中国农村土地制度改革的方向》，《农业经济问题》2007年第7期。而且也成为中央和各个地方政府提高农业生产效率和推动农村发展的主要措施，②1990年2月，农业部发布《农民股份合作企业暂行规定》，1992年农业部颁布《关于推行和完善乡镇企业股份合作制的通知》，1997年8月，国家体改委发布《关于发展城镇股份合作制企业的指导意见》。各个地方政府也陆续发布了各种推进办法或指导意见，例如《常州市关于开展农村集体经济股份合作制改革的实施意见》(2004年)、《宁波市江北区关于推进农村经济合作社股份合作制改革的实施意见》(北区委办〔2005〕16号)、《关于推进青州市土地股份合作社建设工作实施意见》(青政办发［2008］150号)等。其背后既有经济需要，也有政治上的考虑。首先，土地股份合作制在确保每个农户产权或权益的情形下，可以克服分散经营缺陷，实现农业生产规模经营，甚至在此基础上聚集和融通各种生产要素，发展新型的集体经济。③例如有学者指出:“土地股份合作制经济的生产关系运行目标是‘发展集体经济’，实现由传统的计划经济向社会主义市场经济的转变。”“股份合作制则是对传统集体经济的体制内重塑，它能从更深层次上显示出社会主义制度下公有经济的优越性。”(参见张田生等:《土地股份合作制三题》，《理论探讨》1999年第8期。)其次，股份合作制是把股份制引入合作制，是对合作制的发展，被认为是社会主义公有制的一种表现形式。［13］13即使不考虑政治因素，土地股份合作制也与农民长期的生存文化相吻合。

不过，也有经济学者指出，土地股份合作制仍然是土地增值收益诱致的一种过渡性的制度安排，从长远来看，土地股份合作制也必将逐步向规范的现代企业制度演变。［15］也有学者认为，土地股份合作制的特殊性在于它以不完全产权性质的土地承包权为股权，而一般的股份合作制要求股权要素具有完全产权权能，因而土地股份合作制不能体现出“风险共担、利益共享”的经营机制。因此，农地股份合作制是基于我国农地制度的特殊性和农村经济发展需要而产生的过渡性制度安排。［16］这些分析显然是纯粹从现代经济组织和市场经济的制度需求的角度作出的判断，无疑代表着土地股份合作制的未来，但不妨碍土地股份合作可以作为向未来过渡的成功形式。

路径二:农户自主流转模式

除了土地股份合作外，《承包法》确认的各种土地承包经营权流转方式均可以导致农业生产规模经济的实现。通过出租、转包土地向少数人或经济组织集中，或者通过转让或投资入股成立各种农业生产组织。在现实中，因各地经济发展状况或农业生产基础的不同，可能形成不同的土地集中和农户结合模式。①土地生产规模化主要依赖承包经营权流转实现，因而取决于农户意愿和当地经济发展水平等因素，会产生各种各样的流转模式。例如，据云阳网讯特约记者徐志全报道，重庆市云阳县的土地流转集中的模式有五种:“业主+农户”的土地“租赁经营”模式、“专业合作社+股民”的土地“入股经营”模式、“农户+农户”的土地“转包经营”模式、“政府+村民委员会+农户”政府主导模式，以及“农村能人+专业合作社+农户”能人带动等五种模式。参见熊彬:《云阳土地规模经营向现代农业进军》，http://yy.cq.gov.cn/sy/tt/19898.htm，最后访问时间:2010年2月3日。另参见韩喜平:《实现适度规模经营的路径选择》，《税务与经济》2009年第2期。

在现实生活中，承包经营权流转既有在社区组织直接参与引导之下进行的，也有在市场机制的自发作用下进行的。但不管如何，以农户为单位的自由、自愿流转与前述的全员土地股份合作制存在差别。其差别在于，在全员土地股份合作制中，集体经济组织起着主导作用，农民的土地权利(无论是基于集体所有权折算的份额，还是基于土地承包经营权折算的份额)被价值化或股权化，农民个体只能通过组织机制参与经营管理甚至仅仅是授权经营管理。而在农户自主流转模式中，农户与集体经济组织之间的承包关系没有任何改变，农户仍然是权利人，是农户或农民自身起主导作用，通过承包经营权转让、出租、投资入股等获取对价或投资收益。显然，在这样的模式下，农户是分散的，完全通过市场机制，实现农业生产主体的发育，旨在建立以农户(或农民)为主体的市场经济。集体经济的因素主要体现在承包大户或现代农业生产企业对农业生产的辐射、带动或服务作用，进而推进农业的产业化、现代化。

从集体经济的角度，上述两种模式无疑代表着集体经济实现的两种方式。全员土地股份合作制乃至所有的社区股份合作制，具有回归到传统集体经济的倾向，只是增加了市场经济因素，是在明确集体成员股权的前提下根据现代经济组织原理而组建和运营的;而在农户自主流转模式下，则更多地体现农户、各种农业经济组织自主配置和利用土地资源的市场经济特征，其集体经济主要表现为:集体经济组织收取土地流转或资本化的收益，通过再分配间接实现集体福利。①韩松教授深入研究了我国农村经济改革带来的集体经济内涵的变迁，认为计划经济体制下的集体经济强调生产资料集体所有、劳动者集体劳动(与生产资料的直接结合)、集体按劳分配、集体收益于劳动者;在农业生产实行集体所有、承包经营双层经营后，集体经济已经不再强调“集体劳动”了，再加上随着农村经济改革的深入，新型合作经济、社区性集体经济组织等多元模式的出现，需要重新对农村集体经济作出界定。他认为，集体经济的本质有两个层面:一个是“追求经济效益的最大化”，一是“为集体成员谋利益，服务于集体成员，追求成员利益的最大化”，“只要能够实现集体财产价值增值并服务于成员利益的公平享有，都是集体经济”。(参见韩松:《论农村集体经济内涵的法律界定》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2011年第5期，第54-64页)笔者认为不管哪种模式，在明晰产权、尊重产权人意愿前提下农村土地资源的配置和利用总会演绎出新型农村经济体制，这种体制既不同于传统计划经济的体制，也不同于“统分结合的双层经营”体制。这种新经济体制是建立在产权清晰界定基础上的以契约为基本联结的合作经济体制。实现这样的转型需要突破传统集体经济的思想束缚，改变土地集体所有的实现方式，在政策和法律层面确立新集体经济运行体制的基本目标和基本框架。实际上，中国共产党第十七次代表大会的报告已经明确提出了“积极探索农村集体经济的有效实现形式”。毫无疑问，在各地新一轮农村的改革实践进行得如火如荼的今天，是探索和确立新型集体经济体制的最佳时机。

在向新集体经济体制转型路径方面，因地制宜的多样化道路应当成为基本原则。笔者认为，虽然承包经营权的社会化流转成为趋势，但农村范围内部流转、发展适度规模仍然应当成为目前许多农村地区应当采取的主要形式;虽然社区统一组织的土地股份合作成为理想的现代集体经济模式，但是它并不是适合所有农村情况的模式，推进以农户为主体自愿流转，发展各种承包经营权为基础的农业生产合作组织，使其由小到大渐进发展可能是许多农村地区的现实选择。土地承包经营权流转前提不仅仅是物权化，而且是财产化，建立农村社会保障制度，解除农民对土地的依赖，将农地承包经营权纯化为一种经济权利、财产权利将是农村土地承包经营权社会化流转的前提，也是农村集体经济转型的关键。

五、结 论

基于上述分析，笔者得出以下基本判断，暂且作为目前研究的结论:

新一轮农村土地制度改革的核心是流转，但流转必须区分农用地和建设用地;其中农用地的改革仍然应当在坚持土地集体所有、发展农村集体经济并肯定土地承包经营责任制的前提下，通过土地承包经营权的流转实现农村经济发展的新目标。

农村土地承包经营制虽然最初只是一种土地经营方式的变革，但是它最终走向产权变革，使农村土地演变为集体所有权和农户土地承包经营权(土地使用权)的双层产权体制。这种双层产权体制支撑着“统分结合的双层经营”集体经济。

在现行的统分结合的双层经营体制中，土地承包经营权愈来愈走向稳定，农户对承包地的排他支配权及相应的法律保护在法律上得到明确，完成了承包经营权的物权化。物权化对于保护承包人权益、稳定农业生产具有重要意义，但是，物权化并不等于土地承包经营权可以流转。即使法律赋予土地承包经营权以完全的流转权能，其承包经营权的流转仍然是不顺畅的。这是因为土地承包经营权的流转还要使物权化的承包经营权财产化。

土地承包经营权的财产化就是要将土地承包经营权纯粹化为一种经济权利，这意味着弱化承包经营权的身份性，剥离承包经营权负载的社会保障义务，最终意味着集体经济组织不再确保“耕者有其田”，农民身份也并非当然地有地可种。

显然，土地承包经营权流转的意义不再是简单的土地经营方式变革，它最终导致农村集体经济的转型。如果说在现行的承包经营体制下，农村集体经济主要体现在农民对土地的直接利用权，土地配给和调整不仅体现农村集体经济组织的价值，而且也是特定村社集体成员成为共同体的联结点，那么在土地承包经营权流转的情形下，就必须寻找到土地集体所有权或集体经济的实现方式。

自21世纪开始，从中央到地方在政策上积极推进农村承包经营权的流转，各地农村积极探索，出现了各种各样的流转模式和具有规模效应的经济组织形式。这些形式大致可以分为两类:全员土地股份合作经济组织可作为一种模式，代表着一种新的集体化模式，即建立在农户产权尊重基础上的现代合作经济;农户自主流转模式意味着农村经济将逐渐演变为农户自主(市场化)配置土地资源的市场经济模式，其集体经济的因素除了体现为不同合作经济组织的规模效应外，更多体现为土地资产收益再分配，用于农村公益事业发展和集体福利。

显然，农村土地流转不应当是政策引导或推动的结果，而应当是经济发展的内在需要，是农民自愿的选择，应当根据各地情况因地制宜地开展。但是，我们必须清醒地认识到农村正在实践着的土地流转对集体经济的影响，除了促进流转提供配套制度和措施外，更要研究未来农村集体经济体制的目标和模式，进行科学的可行制度设计，引导农村土地改革朝着既定目标前进。

可流转土地资源必然孕育市场化、社会化土地利用方式，适应土地承包经营权流转的自然是市场经济体制，农村土地流转不仅引发农村经济体制的变革，而且引发农村的整个制度变迁。在社会主义市场经济体制由城市推进至农村之后，必然要经历一个社会阵痛时期，政策和制度设计者们应当对此有充分的估计和准备。一个重要的应对策略是，审慎、周全和科学地设计制度，并因地制宜地逐渐推进和实施。

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