浅析我国商标先用权制度

汤 亮

（中共江西省委党校 法学教研室，江西 南昌330003）

浅析我国商标先用权制度

汤 亮

（中共江西省委党校 法学教研室，江西 南昌330003）

商标先用权不同于一般意义上的商标权所涵盖的内容，它产生于特定的背景下。在整个商标法律体系中，商标先用权承载着特定的功能价值。分析商标先用权制度的功能价值，有利于完善我国商标法的体系。

商标先用权；法律制度；完善

一、引言

我国商标法实行的是自愿注册原则。因此，在当今社会经济管理活动中也就出现了注册商标和未注册商标并存的状态。目前，商标法对未注册的商标只规定了有限的调整管理权。其中，具体针对未注册商标的保护条款是《商标法》第31条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”但是，假如抢注一方抢注未注册商标获得成功之后，其是否有权要求未注册商标先用一方停止使用该商标，以及商标使用损害赔偿等问题，现行法律均没有明确规定，因此，就牵扯出了商标先用权的问题。

商标先用权可作以下解释：在商标注册申请之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务，或类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或服务上使用该商标。

二、商标先用权及其制度的构建

所谓“商标”，是指商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或经销的商品上或者服务的提供者在其所提供的服务上采用的用于区别商品或者服务来源的标志符号。这些标志符号一般由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色等因素组成，具有显著的特征。“商标”是当代社会经济活动的产物。凡是那些通过国家商标管理部门核准注册的商标都被称为“注册商标”，它们都受到法律的保护，商标的注册者享有商标的专属使用权。

我国的商标先用权既不完全属于商标权，又不属于未注册商标权，它是有一定影响力的未注册商标和驰名商标所应当享有的权利。在先使用人欲享有商标先用权应当具备的必要条件如下：

（一）在申请商标注册前，该商标已经存在且一直使用

这个条件侧重强调商标在注册前的实际应用状况。设定商标先用权的初衷就是为了保护商标实际持有者的权益。首先，商标先用权强调商标实际使用时间的在先性；其次，商标先用权着重考虑商标实际使用的事实；最后，商标先用权强调使用者的使用状态——一直持续使用。

（二）未注册在先使用商标与注册商标的相似性

在商标先用权的界定条款中，在先使用商标与注册商标的相似性界定是构成商标先用权的前提条件。只有在确定使用商标与注册商标（或使用商品、服务等）的内容相同或相似后，才可以根据商标先用权规定的标准和权利去处理纠纷，否则，就失去了问题讨论的前提，也就不属于商标先用权涵盖的范围了。

（三）在先使用商标的影响力是否达到注册商标的程度

一般对商标先用权的理解是：如果在先使用商标在之前使用期间内并未形成一定的影响力，那么它就不属于商标先用权保护的未注册商标。因为，商标作为一个有特殊意义的符号标记，任何普通人都能通过自己的构思设计来使用它，只有在使用过程中产生了一定影响力的商标才能受到商标先用权的保护，而并非泛指所有的在先使用商标。

（四）在先使用商标者的使用意图

商标先用权是为了保障在先使用商标者的合法权益，但并不意味着保障那些别有用心者的权益，只有正当使用的商标和那些本着正当意图去使用商标的人们才需要它的保护。因此，商标先用权还应考虑在先使用商标者的使用意图。

我国的商标先用权不同于国外的商标先用权，因此，在制定先用权制度的过程中，我们更应该注重我国商标使用的具体情况，再借鉴国外相关的法律和制度进行多方位探索。在构建我国商标先用权制度的过程中，需要考虑以下两个方面：

第一，注意商标先用权与现行《商标法》的协调。商标先用权制度的确立并没有打破现行的商标法律体系，而是完善和丰富了对商标专有权的保护制度。商标先用权制度的确立从法律层面上解决了商标专有制度带来的问题，与此同时还必须注意它与商标异议制度和执法制度的协调与配合运用。应当注意商标先用制度与现行商标法制度之间的重叠内容，由于两者保障的权利和内容都不相同，必须区别对待，慎重划分归属部分，加强商标先用权与现行商标法的执法制度之间的配合。总之，完善商标先用权的制度建设不仅保护了在先使用商标者的权益，也最大限度地降低了商标法使用带来的不良效果和作用。

第二，规范商标先用权的产生依据、职能及其执行方法。商标先用权作为商标法制度的重要内容和商标法的重要补充，必须做到先用权源头合法、权能明确、权利行使方式正当，以此实现不同利益体间的权益平衡。要做到这一点，首先应建立明确的商标先用权的定义标准，然后明确它的构成条件、要素和外延。

三、商标先用权的行使及意义

在现行的商标法律体系中，怎样平衡好商标专用权和商标先用权的行使，切实维护注册商标人和在先使用商标人的合法权益，是目前经济活动中商标问题主要牵涉的内容。如何行使商标先用权？其适用范围和行使方式可参考如下建议：

（一）在先使用商标者有必要对其使用商标进行区别于注册商标的修改

根据前述内容，在具备一定的条件下，在先实际使用的商标可享有商标先用权所赋予的保护，甚至根据我国《商标法》第13条和第31条的有关规定，对恶意抢注在先实际使用商标的个人或单位，可以在5年内依法撤销其注册的商标，但前提必须是在先实际使用商标人享有商标先用权。如果这个注册商标已经使用了5年以上，该商标就获得了完全的合法资格，也即它不再受商标先用权的约束，此时，注册商标和在先实际使用的商标就可合法并存且互不干涉。这种合法并存的情况会给经济生活带来相当程度的不便，容易导致混淆。因此，为了更好地规范经济生活，在先使用商标者有必要对自己所使用的商标进行区别改动，从而与注册商标相区别。

（二）在先实际使用商标者的产品经营范围随着注册商标的资格认定而不能随意改变

我国《商标法》第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”在先实际使用商标者通过合法的途径获得注册商标之后，不能随意地扩大或改变自己的产品或服务范围。一旦两方的产品或服务出现重叠，将造成消费市场的混乱。因此，需要限制在先使用商标者的经营范围。

（三）禁止在先使用商标者转让自己的商标

商标先用权是为了保护在先实际使用商标者的合法权益，但并不意味着这个保护范围是无限的。一旦在先使用商标出现转让或者其他形式的商标他用情况时，商标先用权就不能再为这个商标提供原有的保护了。商标先用权是为了平衡在先使用商标和注册商标两者之间的权益，一旦在先使用商标出现持有人方面的变化，对注册商标持有者将十分不利。因此，为了保护注册商标持有者的合法权益，必须禁止在先使用商标者转让自己的商标。

商标先用权制度的建立具有重要意义：首先，它体现了《商标法》的公平公正原则；其次，它是法律制度衔接的需要；最后，商标先用权体现了商标法与知识产权法之间的统一性。商标先用权在《专利法》中已有明确的规定，为了实现我国法律的统一性和严肃性，《商标法》有必要制定商标先用权制度。

四、总结

在我国现行的商标法律系统中，商标先用权具有不同于一般商标的专用权，它具有特定的功能价值。在构建我国商标先用权制度的过程中，参与制定商标专用权制度者应当首要关注以下两个方面：第一，注意与现有商标法律制度的协调；第二，明确商标先用权的产生依据、权能、权利行使方式。商标先用权制度的确立不仅有利于完善我国的商标法体系，还能够解决执行商标专用权所带来的问题。

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D923.43

A

1673―2391(2012)03―0086―02

2011—01—15

汤亮，中共江西省委党校法学教研室。

【责任编校：王 欢】