农村土地承包经营权入股流转法律问题研究

佘小宁

（山西财经大学法学院，山西太原030006）

农村土地承包经营权入股流转法律问题研究

佘小宁

（山西财经大学法学院，山西太原030006）

农村土地承包经营权入股流转是当前我国学界和决策界共同关注的一个话题。通过我国土地承包经营权入股流转现有三种实践模式优、缺点的分析研究，得出当下可行的土地承包经营权流转模式为入股农民专业合作社。指出了入股农民专业合作社存在的现实障碍和法律困境，并提出了对策及建议。

农村土地承包经营权；入股；农民专业合作社

Abstract：Shares transfer of management rights of rural contracted land is a heated topic in the academic and decisionmaking field．Through the analysis of advantages and disadvantages of the three patterns of shares transfer of rural contracted land management rights in China，the paper comes to the conclusion that the existing feasible transfer model is the shares－holding farmer specialized cooperative．It points out the existing obstacles and legal dilemmas，and then put forward some countermeasures and suggestions．

Key words：Management rights of rural contracted land；Investment share；Farmer specialized co－operatives

从古至今，土地作为农业生产最基本的生产资料，是农民的生活依靠和生活保障，对于促进农村经济社会发展乃至维护整个社会稳定起着及其关键的作用。农村土地承包经营权入股流转是当前我国学界和决策界共同关注的一个话题，目前至少已经达成了两个共识：1、农村土地承包经营权入股流转对解决农业生产实际，发展现代农业，促进农民增产增收，构建社会主义新农村，全面建设小康社会有着重要的意义。2、农村土地承包经营权入股流转在法律、政策层面和实践操作中有着可行性和可操作性。因此本研究对农村土地承包经营权流转的重要性和可行性便不再赘述。

一、当前土地承包经营权入股流转的三种实践模式评析

（一）股份合作模式介绍及其评析

1．股份合作模式介绍

20世纪80年代末，农村土地承包经营权入股土地股份合作制在广东省佛山市南海区首开先河，后来发展到浙江、福建、江苏等地。具体的操作模式是将辖区内农业人口按照16岁分成两类：16岁以上集体组织成员每人分配一个土地股，16岁以下集体组织成员分配0．5个土地股，将已均田分配的土地以及集体组织的其它的生产资料一起集中到涉农生产经营公司，对集体经济组织的土地实行统一开发利用。涉农生产经营公司保证配发集体经济组织成员每人每月25公斤稻谷，每年的年底给集体经济组织每股配发不低于400元的现金分红。［1］

2．股份合作模式的优劣评析

（1）股份合作制模式的优点

农村土地承包经营权入股股份合作制模式对均田承包制度的缺陷给予了弥补，并没有改变家庭承包经营的实质，形成了按股分配的新的收益分配机制，很好地促进了农村土地承包经营权的流转，更好地推进了集体集中土地，进一步地发挥土地潜力和提高了农业规模经营带来的效益。提高了农民对承包经济组织日常生产经营活动的关注度，调动了农民的生产积极性。

（2）股份合作模式的弊端

首先，根据股份合作制理论的一般原理，股份合作制企业利润分配机制是将按劳分配方式和按资分配方式相结合。但在具体的实践操作中平衡二者的关系很难。［2］其次，土地承包经营权的所有者拥有的股权仅仅是一种单纯的福利分配权，是一种不完全的有瑕疵的产权，农民的合法权益得不到很好的保障。最后，股份合作制要求企业既要追求企业利润的最大化，又要追求共同福利的最大化，在实践操作过程，会经常性地出现企业将更多的利润用于分配，阻碍了企业的发展。

（二）有限责任公司模式及其评析

1．有限责任公司模式介绍

2007年7月，重庆市尝试探索土地承包经营权入股有限责任公司模式，将土地承包经营权作价入股有限责任公司，然后按股分红。重庆市工商局进一步细化了土地承包经营权入股有限责任公司的形式和经营范围，出台了《关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》。《通知》中大部分内容参照《公司法》的相关规定。［3］

2．有限责任公司模式评析

（1）有限责任公司模式的优点

农村土地承包经营权入股有限责任公司可以把分散的，属于不同人所有的生产要素集中起来，统一使用，有利于推动土地规模经营，进一步提高农产品商品化率，提升农业机械化率，降低生产成本，提高农产品市场竞争力，促进农业增效、农民增产、增收，调动农民的生产积极性和创造性。土地承包经营权入股股份制公司，农民作为股东获取土地资本化的收益，将农民从传统的农业生产中解放出来，为农民脱离农业进城务工和创业提供了必要的时间和资金。

（2）有限责任公司模式的弊端

首先，我国《公司法》中规定的有限责任公司股东最多不超过50人，但许多集体经济组织以承包土地使用权为核心的股份制改造，其土地承包经营权的集体成员可能远远不止50人。其次，《农村土地承包经营权流转管理办法》第三条规定：农村土地承包经营权在流转的过程中禁止改变承包土地的农业生产经营用途，流转期限必须控制在土地承包经营权承包期剩余的期限内，保障当事人和村集体的合法权益。从上述可以看出：公司对土地支配的期间必须控制在原先的土地承包剩余期限内，支配期间被限定在一定的范围内无法给公司持续稳定的生产经营提供基础，阻碍了公司稳定、健康的发展。最后，也是最重要的一点，将可能出现农民失地的风险。农民将自己手中的土地承包经营权评估、作价入股到公司，那么根据公司法相关原理农民将成为公司的股东，只能获取收益，不能收回出资，当公司经营状况出现问题时，公司将以自己的全部资产清偿债务，给农民带来失地的风险。

（三）专业合作社模式及其评析

1．专业合作社模式介绍

2009年3月15日，浙江省率先对土地承包经营权入股农业专业合作社进行尝试、探索，浙江省工商局、农业厅联合发布《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。农民专业合作经济组织是农民自愿参加的，以农户经营为基础，以某一产业或产品为纽带，以增加成员收入为目的，优化配置合作社成员资金、技术、信息，互助合作的经济性组织。土地承包经营权入股农民专业合作社的实践模式是：拥有农村土地承包经营权的农民将自己手中的经营权按剩余的经营年限和数量作价出资，组建农民专业合作社。［4］

2．专业合作社模式评析

（1）专业合作社模式的优点

首先，农民专业合作社的重要特征是：“入社自由、退社自由”，农民专业合作社成员在合理的期限内可提出退社申请；合作社成员在退出农民专业合作社时，可以要求分配盈余，还可以要求收回记载在该成员帐户内的出资额及其公积金份额。［5］其次农业专业合作社为农业科学技术的推广示范提供典范，有利于广泛推广应用新产品、新技术和新机具。最后，作为一种互助性的经济组织，能更好地发挥合作社的组织功能、中介功能、载体功能、服务功能，形成劳动者约定共营企业和社会利益共同体。

（2）农民专业合作社的弊端

首先，国家对农民专业合作社实行低门槛准入，即登记不收费、不验资、不年检，且合作社内部管理不规范，市场竞争偏弱，带动能力不强。其次，我国的农业专业合作大都是从事涉农类产品的经营，农业产品的季节性强的特征也决定了合作社的存续期间存在不确定性。

（四）当前土地承包经营权入股流转三种实

践模式的优劣比较

（1）土地承包经营权入股股份合作制企业模式，是农村土地承包经营权“入股”流转的一次积极地、有意义的尝试和探索。但随着时代的发展，土地承包经营权入股股份合作制企业已无法满足当前农业生产的实际需要。

（2）土地承包经营权入股公司制企业，不仅可以让农民从繁重的传统农业生产劳动中摆脱出来，进城务工、经商，为农民生活水平提高提供了有利的条件。另一方面可以吸引从事涉农产业生产经营活动的商业资本到农村投资，为农村经济的繁荣发展提供动力。但土地承包经营权入股公司制企业最大的是弊端是会引发“农民失地”的风险。

（3）农民专业合作社是目前较为流行的一种实践操作模式，农民专业合作社作为专业从事农业生产的合作组织，其宗旨是为专业合作社社员提供技术、资金、供求信息等一系列与农业生产经营相关的服务。通过发展农民专业合作社，能够更好的提高农业生产效率，促进农业现代化的快速发展，繁荣农业经济。［6］

综上所述，土地承包经营权入股流转的股份合作制企业模式和公司制企业模式都不适宜当前经济社会的发展。我国当前土地承包经营权入股流转的最优选择模式为农民专业合作社模式。

二、土地承包经营权入股农民专业合作社的法律困境和现实障碍

（一）法律规范存在的问题

1．以家庭承包方式取得的土地承包经营权出资入股农民专业合作社与《农村土地承包法》中的法律规范实质性内容相冲突。《农村土地承包法》中对入股的规定是：入股是“将土地承包经营权作为股权”（并不发生物权意义上的移转），这里的入股并不包括将土地承包经营权量化为股份，入股企业或者公司以及投资成立涉农经营公司。可见，家庭承包取得土地承包经营权入股后，其“承包方与发包方的权利义务关系不发生改变”和“股份合作终止合作解散时原先入股的土地应当退回原承包农户”，入股方仍然对土地承包经营权保留物权性质的权利，不发生真正物权意义上的土地承包经营权移转，否则，入股后的土地无法退回原承包户。《登记办法》规定：“申请办理农村土地承包经营权作价出资应当在相关的政府部门进行登记。”《农民专业合作社登记管理条例》规定：“农民专业合作社成员可以用实物、知识产权等其它可以评估作价并且能够依法转让的非货币性质的财产入股。”从上述规定可以看出，通过家庭承包方式获取的农村土地承包经营权，出资入股到农民专业合作社后农村土地承包经营权发生了物权意义上的移转，农民专业合作社取得的是物权意义上的土地承包经营权。因此，不发生物权意义上的土地承包经营权移转就是出资不实。［7］

2．已经入股到农民专业合作社的土地被调整到其它农户承包时，在原承包户不退社而新的权利继受人不愿入股到农民专业合作社的情况下，新的承包户将无法取得土地承包经营权，导致发包方无法调整；即使原承包户愿意退社，而农民专业合作社可能由于原先入股的土地承包经营权已经流转给其他人，也会使得发包方无法调整。

（二）土地承包经营权价值入股合作社评估

的不规范

目前，我国缺乏与土地承包经营权流转相配套的流转市场、流转体制和完善的价格评估体系，缺少统一的等级评定标准和价格评估标准。此外，我国正处于土地承包经营权流转的探索期，也没有可供参考的价格评估模式，导致土地承包经营权的流通价格不规范、不透明，不利于土地资源的优化配置。农村土地承包经营权流转中介信息的闭塞，信息的获取通过大海捞针的选择机制来实现，直接影响到土地承包经营权入股的速度。［8］导致农村市场体系尚不完备，不能很好的形成土地流转市场，加上监管机构的缺位，阻碍了土地承包经营权入股健康、有序的进行，不利于土地承包经营权实现范围内的市场流转。

（三）破产条款过于笼统

《农民专业合作社法》中和破产相关的规定仅有四、五个条文，而且规定都十分笼统。《农民专业合作社法》第四十八条虽明确规定了“农民专业合作社破产适用于企业破产法的相关规定”，但我国的《企业破产法》在立法意图和立法宗旨上与农民专业合作社有着很大的区别。完全照搬《企业破产法》的相关规定不符合农民专业合作社的宗旨。

（四）资本形成制度存在缺陷

《农民专业合作社法》规定，农民专业合作社的资本来源可以是：成员出资、公积金、国家财政补贴、他人捐赠以及合法取得的其他财产。《农民专业合作社法》没有具体规定出资的方式，而是留给了《农民专业合作社示范章程》。《农民专业合作社示范章程》中规定：“合作社成员认购的股金是货币出资，也可以是库房、加工设备、运输设备、农机具、农产品等实物，但严格禁止将劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权以及设定担保权的财产作价出资。”而有关合作社成员的出资额、最低资本限额、出资期限和出资违约责任等一系列相关问题，《农民专业合作社法》和《农民专业合作社示范章程》都没有具体详细的规定，造成农民合作社自我发展能力、对外融资能力不足。

（五）合作社成员自主参与民主管理程度和

监督保障机制有待完善

1．参与管理意思不强

一部分农民专业合作社设立时，受合作社股东人数的限制以及对合作社未来经营状况存有疑虑，不是所有的合作社成员都经过工商登记成为合作社的股东，能够成为合法股东的大都是农业生产经营大户或者涉龙头企业。农业专业合作社成员和上述人员、公司相比，参与农业专业合作社的经营、管理的意思不强。这样一来，合作社的日常经营管理被少数有合法股东身份的成员所操控，对形成内部治理机制和监督机制极为不利。

2．监督保障机制职能的缺位

《农民专业合作社法》规定专业合作社的监事或者监事会是可设机构，而非必设机构。监事或者监事会做为专业合作社的内部监督机构。农民专业合作社没有将设立执行监事或监事会作为硬性规定，导致合作社内部管理机制不透明，不利于合作社成员参于管理、平等管理。

（六）土地流转社会化服务严重缺失

目前，我国大部分地方的政府农经部门为农村土地承包经营权流转提供的服务仅仅是免费提供《农村土地承包经营权证》的变更服务，远远不能满足农村土地承包经营权流转市场多方面服务的要求。市级规模的农村土地流转市场没有建立，土地流转信息渠道不畅，“要转的”找不见“要租的”。目前，现存的乡镇级别的农村土地流转服务中心，将土地流转局限在一定的极为有限的地域范围内。土地流转不能很好的促进和实现土地规模化经营。

三、完善土地承包经营权入股农民专业合作社的对策分析

农村土地作为一种生产资料除了生产功能以外，还具有社会保障功能。因此，为促进农村土地承包经营权入股农民专业合作社健康、有序的发展，须坚持三项基本原则：1、坚持农民入社自由、退社自由的原则，以保障农民合法权益，稳步推进以土地承包经营权入股发展农民专业合作社，维护农村经济社会长期稳定发展。2、充分赋予入社农民的参与管理权原则。3、积极有序的保证合作社规范运作原则。

（一）统一法律规范

1．制定统一的土地承包经营权流转法律制度

针对当前我国《农民专业合作社法》和《农村土地承包法》在两种不同方式取得土地承包经营权有着不同规定的情况，建议消除障碍，统一制度上的规定。对家庭承包的“土地承包经营权流转”和其他方式承包的物权性质的“土地承包经营权流转”实行统一规范的法律制度。

2．建立、健全农村土地承包和土地承包经营权流转登记制度

即：家庭承包方式土地承包经营权的设立、互换、转让以及其他方式取得土地承包经营权的流转统一采甲登记生效主义。

（二）建立健全规范合理的土地承包经营权

价值入股合作社评估机制

通过专业的评估机构和有资质的评估师，运用科学的评估方法来确保评估过程的规范运行，必要的时候由土地管理部门提供指导意见，建立规范的评估机制；实行公平公开的地价制度，确定农村土地承包经营权流转市场的基准地价，通过基准地价来指导市场有序的运转，形成合理的价格机制。建立包括流转信息发布、咨询等一系列的相关配套制度，让流转交易的双方当事人的交易活动公开化，提高流转过程的透明度，促进交易信息对称的中介机制；积极保障土地承包经营权流转过程中交易当事人之间收益的分配合法合理，建立各方权益公平保护的收益分配机制。

（三）完善合作社原有的资本形成制度

1．量化合作社的最低出资额

合作社成员的退社自由权使得合作社很难维持合作社资本恒定。这造成合作社的财产权是一种弱化了的或者说是有限制的法人财产权。农民专业合作社没有最低限额注册资本的限制，造成合作社在经营业务活动中，合作社交易相对方的强烈不信任感，严重影响了合作社在市场中的法人独立地位。

2．进一步详细规定合作社各成员的出资形式

关于出资方式，《农民专业合作社法》没有具体规定，而是留给了《农民专业合作社示范章程》予以规定。《示范章程》并未具体明确的规定可以将土地承包经营权入股到农民专业合作社，土地承包经营权只能作为“其他权利”来对待。而且，《示范章程》并未对实物出资的比例限制加以明确具体的规定。这将会出现全部以土地承包经营权作价入股农民专业合作社。因而，建议参照《公司法》的相关具体规定，细化出资的形式及其比例规定。

3．强制规定合作社成员的违约出资责任

《农民专业合作社法》规定，农民专业合作社的资本来源主要包括：成员出资、公积金、国家财政补贴、他人捐赠以及合法取得的其他性质的财产。因此，合作社成员出资是合作社资金的重要的物质来源。因此对合作社成员出资期限和出资责任采取必要的限制措施显得尤为重要。《农民专业合作社法》对成员出资违约的相关规定比较模糊甚至是缺失。对此，应该强制性规定章程须含出资违约责任。

（四）完善破产条款

1．设置合作社破产重整制度

在以土地承包经营权入股合作社的情况下，一旦合作社破产，即使农民不丧失土地承包经营权，但合作社经营期间所负的债务仍需农民清偿。这将给收入水平不高、收入渠道有限的农民带来不良的生活影响。因而，应参照《公司法》的企业重整制度，积极建立健全使合作社重新焕发生机和活力的合作社重整制度，发挥农民专业合作社特殊的社会保障职能。

2．合作社在破产时，土地承包经营权的归属问题的处置

明确规定农民专业合作社在破产时，禁止让农民以土地承包经营权对合作社所负债务承担责任，其土地承包经营权应该返回给合作社成员。合作社成员分摊的偿债份额按比例以其当初入社时作价出资的土地承包经营权的等额货币为限承担责任。

（五）提高合作社成员参与民主管理意识，

建立健全监督机制

1．提高合作社成员参与合作社组织内部管理、决策的意识

我国的《合作社法》规定农民专业合作社的内部决策“一人一票”的原则性规定，但也规定了合作社内部成员也可以内部通过约定，对合作社出资较多的成员可以享有不超过20%的附加表决权。农民专业合作社作为一种互助合作的经济组织，应贯彻一人一票的内部民主管理原则。按照“一法一条例一章程一制度”要求，积极鼓励农民参与到合作社日常管理工作，提高农民参与合作社管理工作的热情。

2．建立健全合作社内部监督机制

《合作社法》规定了农民专业合作社可以设立监事或监事会也可以不设立监事或监事会，这不利于合作社的内部管理、监督。建议在今后的立法过程中，将监事会、监事规定为合作社的必设机构。成员人数超过30人的合作社必须设立监事会，成员人数少于30人的合作社必须设立执行监事。每届监事的任期为两年，连选连任的监事不能超过监事人数的一半，以保证合作社成员有机会参与到监督合作社经营中来。

（六）土地承包经营权入股中介服务机构的完善

实行土地经营权市场化流转，是一项比较复杂的交易活动，必须培育建立相关的市场中介服务组织和机构，探索多种形式的土地流转中介组织。现阶段应该积极建立的中介机构包括：土地交易所，土地投资经营公司，土地评估机构，土地保险公司，土地银行，农地托管公司等。探索建立一个多种形式的中介服务组织体系，以满足农民对这些服务的需要。促进农村土地承包经营权入股流转又好又快的发展。

［1］刘晶红．土地承包经营权入股农民专业合作社的若干法律问题［D］．上海：华东政法大学硕士论文，2009．

［2］吕蕾．农村土地承包经营权入股法律问题研究［D］．重庆：重庆大学硕士论文，2010．

［3］丁关良，蒋莉．土地承包经营权入股农民专业合作社有关法律问题研究——以浙江省为例［J］．山东农业大学学报（社会科学版），2010（3）：1－7．

［4］潘天鹏，巩颖慧，王猛．新农村视角下农民专业合作社规范发展模式研究［J］．山西农业大学学报（社会科学版），2011（9）：939－944．

［5］刘俊．农民专业合作社资本形成制度的设计与法律完善［J］．求索，2008（11）：141－142．

［6］刘俊，周春华．土地承包经营权入股农民专业合作社的三个法律疑难解析［J］．学术论坛，2009（4）：141－147．

［7］杜鹃．土地承包经营权入股农民专业合作社法律问题研究［D］．北京：中国政法大学硕士论文，2011．

［8］郭金良．我国土地承包经营权入股法律问题研究［D］．沈阳：辽宁大学硕士论文，2010．

［9］张梁，徐轩．农村土地“外部承包”法律风险初探［J］．山西农业大学学报（社会科学版），2011（11）：1153－1157．

（编辑：程俐萍）

Legal Issues of Share Transfer of Rural Contracted Land Management Rights

SHE Xiao－ning
（Law School Shanxi University of Finance ＆Economics，Taiyuan Shanxi 030006，China）

D912．3

A

1671－816X（2012）05－0474－06

2012－03－28

佘小宁（1981－），男（汉），山西大同人，硕士研究生，主要从事农业相关法律方面的研究。